臺灣嘉義地方法院110年度訴字第562號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院110年訴字第562號刑事判決

裁判日期：民國111年10月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事判決110年度訴字第562號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告郭世榮選任辯護人林俊賢律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第7673號），本院判決如下：
主文甲○○意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得持有純質淨重5公克以上或意圖販賣而持有，竟先基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國110年8月14日晚間9時許，在嘉義市西區北社尾某統一便利超商，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿文 」之成年男子，以新臺幣（下同）2萬3,000元之代價購入第三級毒品愷他命3包（驗餘純質淨重合計1
0.3322公克）及以9,000元之代價購入含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包30包（驗前純質淨重合計5.75公克），欲供己施用而持有，並旋施用其中部分愷他命及毒品咖啡包2包，詎其於購入後，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，將尚未施用完畢之愷他命分裝為10小包，萌生將剩餘之愷他命10包及第三級毒品成分之咖啡包28包俟機販賣予不特定人以牟利之念頭而持續持有上開第三級毒品，惟未及著手販賣，即於110年8月16日晚間7時40分許，在嘉義市○區○○路0000號之全家便利超商前為警查獲，並扣得如附表編號一、二所示前揭第三級毒品愷他命10包、毒品咖啡包28包及如附表編號三所示之物，始悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠就本案搜索程序之合法性：
⒈搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。
但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。所謂「自願性同意」，應以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因司法警察表明身分與來意，均得以理解或意識到身體檢查之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。亦即該同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷，不能單憑多數警察在場即否定其自願性（最高法院109年度台上字第4836號判決意旨參照）。
⒉經查，證人乙○○於本院審理時證稱：其於110年8月16日晚
間7時40分許，在嘉義市○區○○路0000號之全家便利超商前，與丙○○一同查獲被告甲○○。當天其負責巡邏勤務，嘉義市○區○○路0000號在北港交流道附近，這個地點是盤查的重點，其看見被告車輛停在全家前面怠速，跟販賣毒品的行為很類似，其便接近去觀察，靠近被告的車輛就有聞到K菸的味道，其先請被告開窗，開窗也有聞到K菸的味道，其先詢問被告住哪裡、姓名做查證，查證之後被告有一些包含毒品的前科紀錄，因為被告有毒品前科素行，又有聞到K菸味道，其就問被告做什麼工作，盤查過程中被告神情有異、手一直發抖，很不合常理，其跟被告說有聞到K菸的味道，要不要自己交出來，被告很配合，主動從一個黑色袋子中拿出毒品咖啡包13包交給其，被告交出來之前有猶豫一下，自己也在天人交戰要不要交。因其有聞到K菸的味道，所以其認為應該有其他毒品，而且依照經驗，如果一次交付10幾包毒品咖啡包，代表可能會有更多，被告說這些毒品是自己要吃的，其開車門請被告下車，被告自己走下車，並沒有表示不願意，是配合的，其詢問被告車上是不是有其他東西，可不可以看，被告說可以，其有跟被告說可以拒絕，被告沒有表示要拒絕，其等才到車上搜索，其在車上的中央扶手處有找到電子秤、愷他命及其他的毒品咖啡包，和被告交付的毒品咖啡包包裝不一樣。被告同意搜索車輛後，其等有叫支援，有另外2至3位支援員警到場看著被告讓被告不要亂跑，其等上去車上看，並沒有對被告上銬，只是將被告看守在車外，被告距離車子不會很遠，要讓被告看著搜索的過程，不然有些犯罪嫌疑人會說員警丟東西進去。其當時是經過被告同意搜索，被告很配合，其與丙○○都有穿著制服等語（見本院訴字卷第121至129、134至137、142至145、148頁），核與證人丙○○於本院審理時證稱：其於110年8月16日晚間7時40分許，在嘉義市○區○○路0000號之全家便利超商前查獲被告，當天其與乙○○負責巡邏勤務，經過全家便利超商前面，該處是治安熱點，其等想說過去詢問被告停在該處的目的為何，過去盤查時就有先聞到疑似愷他命毒品的味道，先問被告身分，再跟被告說有聞到味道，詢問被告有沒有施用毒品、車上有沒有違禁物，被告主動從包包裡拿出毒品咖啡包13包，後來有開車門詢問被告是否願意下車，請被告配合，因為被告交出的份量不是個人施用的份量，且被告拿出的是毒品咖啡包，才會想說有沒有可能車上有其他毒品，便詢問被告車上有沒有其他東西、可不可以搜索，經過被告明確同意才搜索被告的車輛，不然不能隨便動被告的車輛。後續有請支援到場，應該是2位警力支援，搜索時是請被告到一旁稍後，有查獲愷他命、毒品咖啡包及電子秤，是在車輛的中央扶手處查獲等語（見本院訴字卷第153至159、172至173、176至179頁）相符，可見被告經乙○○、丙○○詢問得否搜索車輛時，除有表達同意之外，於乙○○、丙○○徵詢被告是否同意及執行搜索之過程中，未見被告有何猶豫、躊躇或拒絕員警搜索車輛之舉止或意思表示甚明。又被告有簽署自願受搜索同意書，其上記載「本人甲○○出於自願，同意110年8月16日19時30分接受嘉義市政府警察局第一分局北鎮派出所人員等搜索」，並勾選執行標的為本人身體、物件、電磁記錄、處所，另記載「自小客車BJA-2337號」，被告並於該同意書下方簽名、捺印，另乙○○、丙○○亦有製作搜索扣押筆錄，該筆錄執行之依據欄位是勾選「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索（同意時間：110年8月16日19時30分）」，被告並於下方「受搜索人簽名」欄位內簽名、捺印，此有自願受搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄各1份在卷可稽（見嘉市警一偵字第1100702947號卷【下稱警卷】第11至15頁），與證人乙○○、丙○○前揭於本院審理時證稱係經被告之同意方執行搜索等情互核相符，參以被告於警詢時已供稱：員警在嘉義市○區○○路0000號前，見其將車輛停於路邊形跡可疑，上前盤査，査證身分後發現其為列管人口，其向警方坦承有施用毒品並主動交付隨身包包内之毒品咖啡包13包，警方並經其同意於BJA-2337號自小客車内中央扶手内查獲毒品咖啡包15包、愷他命10包及電子秤1台而將其帶返所偵辦等語（見警卷第3頁）明確，於偵訊及本院準備程序初始亦未爭執員警有何未經其同意執行搜索或其係遭迫同意搜索之情事（見110年度偵字第7673號卷【下稱偵字卷】第12頁正反面，本院訴字卷第45至46頁），而被告於110年8月16日接受搜索時為32歲且智識正常之成年人，又其於本院審理時自承為高中畢業、目前從事資源回收工作等語（見本院訴字卷第259至260頁），且乙○○、丙○○詢問被告得否搜索車輛時，被告係位於全家便利超商前此等公眾得往來之場所，斯時支援警力尚未到場，在場之員警僅有乙○○、丙○○2人，被告之人身自由亦未受到拘束，則依被告之社會經歷與人生閱歷、當時被告身處之地點、員警之人數、被告之人身狀況、員警詢問過程等節來看，被告當具自由意志得決定是否同意讓員警搜索其車輛，並無受壓制而有不得不同意之情形，足認乙○○、丙○○對被告之車輛執行搜索，當係經過被告之同意而為之。至乙○○、丙○○雖未能提供本案搜索現場之密錄器檔案，然查，證人乙○○於本院審理時證稱：其是帶班人員，所以不會帶密錄器，但同仁都會帶，其有詢問丙○○，丙○○表示因為被告很配合，所以沒有特別錄影，詳細情形要問丙○○等語（見本院訴字卷第132至133頁），核與證人丙○○於本院審理時證稱：盤查現場的影像是其在覺得如果有疑慮或是民眾人不配合時才會留存，本案應該是在被告自己交付毒品時開啟密錄器，但因為密錄器的容量有限，只有必要時才會存在密錄器裡面，沒有問題的話就不會留存等語（見本院訴字卷第161、165至167頁）相符，可見丙○○於現場雖有開啟密錄器，然因認被告相當配合搜索過程，亦無提出疑義，方未將檔案留存。而目前員警所配戴之密錄器均為員警自行購置，並非必要配戴之物品，亦無員警於執行搜索時必須錄製搜索過程之強制規定，丙○○基於密錄器裝置容量有限之考量，將無疑義案件之檔案刪去，本屬合理之舉，要不能僅以此節推認乙○○、丙○○未經被告之同意即執行搜索。被告及辯護人於本院準備程序時方當庭主張員警未經被告之同意而進行搜索，尚難憑採。
⒊又搜索，固為強制處分之一種，係在發現被告，得為證據
之物或得為沒收之物，而搜索的對象可能為被告或第三人之住宅、處所及個人身體與物件，對於犯罪嫌疑人、被告或其他訴訟關係人基本權利所為干預基本權的行為。而刑事訴訟法第131條之1的「同意搜索」，法條僅規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」然有關受搜索人同意的前提要件、標準步驟，乃至簽署同意書面的格式、內容、時間等記載均付之闕如。雖「同意搜索」乃放棄基本權對隱私的保護與令狀主義的堅持，本質上趨近所謂「任意處分」，惟為避免偵查機關濫用，於其實施同意搜索時，仍不得逾越必要之範圍，且所踐行的程序應合理、正當，並應遵守刑事訴訟法其他關於搜索的規定。即係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意的權限，並應將其同意的意旨記載於筆錄或書面，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索的意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見的機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為的同意為其實質要件。換言之，既謂「同意搜索」，搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利。另執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法（最高法院108年度台上字第839號判決意旨參照）。
⒋經查，證人乙○○於本院審理時雖證稱：在現場有請被告簽
同意書，其在搜索前已經得到被告口頭承諾，看到同仁把書面遞過去給被告簽，其看到被告手在動就開始搜索，沒有親自看到被告將文字寫在書面上，搜索扣押筆錄是回到派出所再製作的等語（見本院訴字卷第124、129至131、137至138頁），然由證人乙○○上開證述內容，可知乙○○並未親眼見被告簽署自願受搜索同意書，又證人丙○○於本院審理時證稱：現場應該沒有辦法讓被告簽搜索同意書，就安全性來講是回到派出所比較安全，其不記得現場是否有請被告簽同意書，應該不是現場，可能是在派出所等語（見本院訴字卷第159至160、162至163頁），與上開證人乙○○之證述略有出入，則被告辯稱其係回到派出所後方簽署自願受搜索同意書等語（見本院訴字卷第50頁），並非毫無可能，依據上開說明，員警未於執行搜索前或當時即完成同意搜索之書面，係於返回派出所後方請被告簽署自願受搜索同意書，程序執行上並非無瑕疵可指，應依刑事訴訟法第158條之4規定認定員警搜索及所得證據之證據能力。
⒌刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證
據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有准許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員固不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；然而違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，而違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該重要證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就1.違背法定程序之程度。2.違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。3.違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。4.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。5.犯罪所生之危險或實害。6.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。7.偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。8.證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院111年度台上字第3608號判決意旨參照）。經查，①由證人乙○○、丙○○上開於本院審理時之證述內容，可見其等於對被告執行搜索前，已獲得被告之口頭同意方為之，乙○○亦係認為被告已簽署自願受搜索同意書，方開始執行搜索，是乙○○、丙○○並無故意違背法定程序之主觀意圖，且違背之方式為返回派出所後使被告補簽同意書面此等法定程序，對於基本人權之侵害程度尚非重大；②證人丙○○於本院審理時證稱：就安全性來講應該是回到派出所比較安全，當天現場車流量蠻多等語（見本院訴字卷第159、172頁），是丙○○未當場使被告簽署，當係出於安全性之考量，可非難性較低，對於使員警心生警惕，進而預防將來違法取得證據之效果有限；③乙○○、丙○○若依循法定程序當場令被告簽署自願受搜索同意書，亦能發現及扣押如附表所示物品，並不因此必然導致無該等證據使用之結果；④本案搜索車輛扣得如附表編號一至二所示之第三級毒品，其中愷他命有3包，淨重達11.9874公克，另扣除被告自行交付之13包毒品咖啡包，於被告之車輛上扣得毒品咖啡包15包，數量不少，一旦流入市面，對於社會治安之危害甚鉅；⑤於車輛搜索所得之物品均屬物證，並非供述證據，該等證物之型態並未因程序取得之瑕疵而有所改變或影響可信性，以之作為證據使用，並未使被告訴訟上防禦陷於更不利益之狀態，本院審酌上開各節，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及權衡原則判斷後，認本案搜索扣押程序所扣得如附表編號一至三所示之物品及因此衍生之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、鑑定書等證據，均有證據能力，得作為本案認定犯罪事實之依據。
㈡除上開所述部分之外，本案所引用之供述證據，檢察官、被
告及辯護人均同意有證據能力（見本院訴字卷第51至53頁），本院審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當。又本案所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引用之供述及非供述證據均有證據能力，先予敘明。
二、訊據被告固承認有持有前揭第三級毒品愷他命10包及毒品咖啡包28包之行為，惟矢口否認有何意圖販賣而持有之犯行，辯稱：其購買愷他命及毒品咖啡包是要自己施用，因為害怕自己施用過多才會分裝，沒有要販賣的意思等語；辯護人辯稱：被告之所以購入愷他命及毒品咖啡包，係因「阿文」向被告兜售時，被告心想如能一次購買，遭查緝發覺的風險較小，又一次購買大量毒品於價格上亦會比較便宜，被告主觀上係為自己之施用而購入，自始自終均無另行起意販賣之意圖。被告於製作警詢筆錄前及過程中，員警頻頻質疑從被告持有之毒品數量，被告不可能係為自己吸食施用而購入，被告雖極力澄清，惟慮及辯解無用仍遭人誤會自己另有販賣意圖，為爭取嗣後交保及依法減刑之機會，才憑空編造販毒之計畫並承認有另行起意販賣之意圖，就被告是否有另起意販賣意圖之客觀證據，有所不足等語。經查：
㈠被告於110年8月14日晚間9時許，在嘉義市西區北社尾某統一
便利超商，向綽號「阿文」之成年男子，以2萬3,000元購入第三級毒品愷他命3包及以9,000元購入毒品咖啡包30包，於購入後施用其中部分愷他命及毒品咖啡包2包，又於110年8月16日晚間7時40分許，在嘉義市○區○○路0000號之全家便利超商前為警查獲，被告自行交付13包毒品咖啡包，經警搜索被告駕駛之車輛後，於車輛上扣得如附表編號一所示愷他命10包、如附表編號二所示毒品咖啡包中之15包及如附表編號三所示之物等情，業經被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第2至7頁，偵字卷第12頁正反面，本院訴字卷第45至46、254至256頁），並有嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、嘉義市政府警察局第一分局北鎮所毒品危害防制條例案尿液送驗姓名對照表各1份、扣案物品照片17張、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告1份在卷可稽（見警卷第12至16、35至40頁，偵字卷第33頁），復有如附表編號一至三所示之愷他命、毒品咖啡包及電子秤扣案可證，是此部分之事實，首堪認定。
㈡又扣案如附表編號一所示愷他命10包及如附表編號二所示毒
品咖啡包28包經送鑑定之結果，如附表編號一所示愷他命10包均檢出第三級毒品愷他命成分，總純質淨重為10.3322公克，如附表編號二所示毒品咖啡包中有20包為彩虹小馬包裝，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，驗前總純質淨重約3.9公克。另外8包為閃電熊包裝，亦檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，驗前總純質淨重約1.85公克等情，有扣案物品照片17張、衛生福利部草屯療養院鑑驗書2份、內政部警政署刑事警察局鑑定書1份在卷可稽（見警卷第36至40頁，偵字卷第26至32頁反面），是被告確實係持有第三級毒品愷他命及含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，且所持有之第三級毒品之純質淨重已逾5公克乙節，亦堪認定。
㈢被告遭查獲持有之第三級毒品愷他命共有10包，淨重合計為1
1.9874公克，另含第三級毒品成分之毒品咖啡包共有28包，淨重合計為115.11公克。又被告係以2萬3,000元購入愷他命及以9,000元購入毒品咖啡包，均業如前述，是被告取得並持有之第三級毒品數量不少，價值不低，參以被告於本院準備程序時供稱：其不是每天都要吃，買這些毒品也不知道要吃多久，其並未上癮等語（見本院訴字卷第46頁），堪認被告購入並持有之第三級毒品份量，已遠超過其自身施用所須之份量。又被告於本院審理時供稱：其育有3名未成年子女，目前資源回收工作，每月收入約3、4萬元等語（見本院訴字卷第259至260頁），另被告住處之里長亦出具家境清寒證明，其上記載被告家境清寒，生活確實困苦，此有家境清寒證明1份在卷可稽（見本院訴字卷第277頁），可徵被告之經濟狀況並非富裕，被告又自稱無頻繁施用毒品之習慣，應無大量使用毒品之需求，倘僅為供自己施用毒品，實無在經濟狀況不佳之窘境下，仍一次大量購入相當於其1個月薪水之愷他命及毒品咖啡包，並存放於車輛上，徒增毒品因久放變質及遭查緝之風險，被告空言辯稱其並無販賣之意圖等語，實難遽信之。
㈣又被告於購入愷他命並施用其中部分後，將之分裝為扣案之
愷他命10包，業如前述，而扣案之愷他命10包驗前淨重分別為0.8155公克、0.8253公克、0.8315公克、0.8220公克、0.8036公克、0.8120公克、0.5744公克、0.8350公克、0.7911公克、4.8770公克等情，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書1份在卷可稽（見偵字卷第26至28頁），是被告所分裝之愷他命中，有8包之重量均在0.8公克之譜，與一般販賣毒品之人為便利出售散裝之粉末狀毒品以及收款，會將愷他命分裝為相當大小之習性相同，是被告已有與販賣毒品前之準備行為相當之分裝行為。另本案亦有扣得如附表編號三所示電子秤1台，此亦為一般販賣毒品者為分裝所欲販賣之毒品必備之工具，應均得佐證被告具有販賣之意圖。至被告雖辯稱其係因怕自己吃太多，所以才將愷他命分裝為10包等語（見本院訴字卷第257頁），然被告於本院審理時亦供稱：其分裝一包不一定可以吃幾次，有時一包可以分2、3次吃，有時候是告訴自己一次不能抽超過一包。其沒有秤，所以就用目測的方式大概分裝等語（見本院訴字卷第257至258頁），是依據被告所述，其所分裝之包裝每包可供施用之次數不一，已難認可達被告所稱限制自己每次施用份量之目的。又扣案如附表編號一所示愷他命10包，其中有8包之重量均在0.8公克左右，倘被告僅係有目測，未以任何工具輔助，實難想像其能如此精準揀選重量後加以分裝，被告此部分所辯，要難採信。
㈤復以被告於警詢已供承：其購買愷他命及毒品咖啡包，一部
分想要自己施用，另一部分打算賣給他人，賺取差價，其打算抄襲他人發的販賣毒品廣告訊息，再做成自己的版本，其想要利用微信發廣告訊息給他人，有人要購買的話會私訊其，但其還沒開始販賣，也沒開始製作廣告就被警方查獲了，其打算以350元販賣毒品咖啡包，賺取中間差價50元，愷他命打算1包賣2,000元，降低自己吸食的費用。因為最近疫情沒有工作，心情不好，所以才想說購買這些毒品，一部分要自己吸食，一部分販賣給他人賺取金錢、降低自己吸食的價格等語（見警卷第4至5、8頁）、於偵訊時供稱：扣案愷他命、毒品咖啡包及電子秤都是其所有，毒品是其向別人買來的，本來打算買來自己用，買大量比較便宜，買來以後覺得太多，想說可以賣一些給別人，但消息都還沒有發佈出去就被查獲了等語（見偵字卷第12頁正反面），並經本院當庭勘驗被告於警詢之錄影光碟無訛，有記載該勘驗結果之本院準備程序筆錄1份在卷可稽（見本院訴字卷第203至217頁），稽諸被告上開於警詢、偵訊時自白內容，均有明確自行供稱於購入毒品後，除了想要自己施用之外，亦有想要販賣以獲利之販賣意圖，於警詢時甚能具體明確敘述兜售毒品之計畫及預計販賣之方式、價格，實難認為虛詞。況被告上開於警詢、偵訊之自白乃不利於己之供述，且被告所涉犯之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌為最輕本刑有期徒刑3年以上之重罪，倘被告持有毒品僅是供己施用而無販賣之意圖，殊難想像其有刻意虛偽捏造事實，率爾陷己於刑責之可能。又被告購入如附表編號一至二所示第三級毒品之數量及金額均不少，且被告月薪為3、4萬元乙節，業如前述，是被告縱為求以量制價而以高達其1個月薪水之金額購入大量第三級毒品愷他命及毒品咖啡包供己施用，衡情其於購入後起意俟機轉賣未及施用而閒置之愷他命及毒品咖啡包藉以牟利，降低持有成本，亦屬常情，堪認被告上開於警詢及偵訊之自白，應與事實相符，當可採信。
㈥被告及辯護人雖又辯稱被告係因員警質疑不可能係單純持有
，為求可以順利交保，方於警詢、偵訊時自白等語。然查，證人乙○○於本院審理時證稱：一開始被告也是表示毒品咖啡包是要自己施用，其有跟被告解釋，被告說自己職業不好，沒有錢，哪來的錢買這麼多包，車上這麼多包的毒品，比較像是要賣的，其懷疑是要販賣，其跟被告說因為沒有藥腳指證，不會辦販賣，但會以意圖販賣的方向去偵辦，其跟被告講清楚，被告就願意坦承，被告確實很配合，其有跟被告說如果一切坦承，其等在處理上比較不會那麼困難，搞不好刑責也會因為態度而有差異，有跟被告說老實交代會比較輕，但沒有說緩刑等語（見本院訴字卷第126、131至132、146至147頁）、證人丙○○於本院審理時證稱：其沒有勸被告要承認意圖販賣跟持有，那要看被告自己，在現場有向被告說被告涉嫌意圖販賣而持有毒品，但不記得被告有沒有提出抗辯或抗議，被告應該沒有否認，不然密錄器檔案就會留下來。
其在製作筆錄時沒有勸說、強迫被告要承認意圖販賣而持有，不會跟被告說坦承會怎麼判，也不會跟被告說如果認罪的話可能爭取到緩刑，緩刑不是其說了算等語（見本院訴字卷第161、169至170、173至175頁），是由乙○○、丙○○上開證述內容，可知無論乙○○或丙○○均未向被告提及須坦承販賣意圖方能交保或可以獲判緩刑。又經本院當庭勘驗被告警詢時之錄影光碟之結果，可見員警於詢問時口氣和緩，被告之神情自然平和，過程中員警亦無任何以再三質疑之方式要求被告坦承販賣意圖之情形無訛，有記載該勘驗結果之本院準備程序筆錄1份在卷可稽（見本院訴字卷第203至217頁），且檢察官於偵訊時亦未告知被告須坦承販賣意圖方能交保（見偵字卷第12頁正反面），則被告及辯護人辯稱被告為求交保方為不實之自白等情，實難遽信為真。又由乙○○上開證述內容，足見乙○○有向被告說明以被告持有之毒品份量及被告之收入來看，應不可能僅單純為施用而持有，員警將依意圖販賣而持有之方向來偵辦，並有告知被告如坦承犯行，刑責可能會比較輕，然乙○○告知被告偵辦之方向及坦承與刑責間之關係，本係告知被告涉犯罪嫌及說明刑事程序之一環，難認有何違法之處，而被告於本案查獲時為智識正常之成年人，其於本案前亦有數次因涉犯刑事案件經法院判處徒刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院訴字卷第11至17頁），是被告對於刑事訴訟程序並非毫無認知，實難認被告會僅因乙○○上開表示，即為虛偽自白而陷己於不利之中。況被告於警詢、偵訊時除坦承有販賣之意圖外，亦能就其販賣毒品計畫翔實敘明，殊難想像為憑空捏造，可信度甚高，又有前述之扣案物品照片、尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院鑑驗書、內政部警政署刑事警察局鑑定書等書證及如附表編號一至三所示之毒品、電子秤等物證以佐證被告自白之真實性，業如前述，則被告於警詢、偵訊時之自白應與事實相符而可憑採。至辯護人雖又以被告於警詢錄影光碟影片時間26分50秒至27分19秒、11分32秒至11分40秒之期間有遲疑、不確定之神情等語（見本院訴字卷第274至275頁），然經本院當庭勘驗被告於警詢時之錄影光碟關於上開區間之結果，員警於影片時間26分50秒時向被告稱「正確啦。啊你為何要購買大量毒品來販、準備販售予他人？」，被告未馬上回答，被告於影片時間26分55秒時望著前方，左右搖擺頭部數次，約3秒後，員警又再次問稱「為什麼」，被告同時回答稱「因為、因為最近疫情的關係啊，工作」。又員警於影片時間11分32秒時詢問被告「嘿。啊你準備以何種方式將毒品咖啡包及愷他命販售於他人」，員警於影片時間11分34秒時說完問句，被告於影片時間11分36秒時雙手看似交叉於胸前，眼神朝左上撇一下之後又恢復望向前方，於影片時間11分38秒時回答「本來想要用那個微信上面抄襲別人的那個廣告」等情無誤，有記載該勘驗結果之本院準備程序筆錄1份在卷可稽（見本院訴字卷第203至219頁），可見被告係於員警詢問為何要購買大量毒品來準備販售予他人及準備以何種方式將毒品咖啡包及愷他命販售予他人之後，分別相隔約3秒、4秒即回答，難認有何遲疑之處，且被告於上開回答前後均是以正常速度與員警對話，針對員警向其確認是否有為如事實欄一所示之行為及對其不利之細節時，亦未有何否認之言詞或行為。被告於回答時雖有左右搖擺頭部、眼神往左上撇一下之行為，然此均與一般對話時之自然反應相當，要無從僅以上情逕認被告於警詢時之自白全然不可採信。
㈦綜上所述，被告及辯護人所辯均不足採。本案事證明確，被告之犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。
㈡被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢公訴意旨就被告是否構成累犯之事實及應否加重其刑乙節，
並未為任何主張及說明，依據最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，爰不就此為職權調查及認定，附此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁
令，於購入毒品後起意販賣所持有之第三級毒品愷他命及毒品咖啡包，該等第三級毒品一旦流入市面，恐戕害他人健康，助長施用毒品之歪風，且其意圖販賣而持有如附表編號一至二所示之愷他命共10包、毒品咖啡包共28包，數量不少，所為實屬不該，兼衡被告意圖販賣而持有毒品之種類、重量、期間、所生之損害、於本院審理時自承高職畢業之智識程度、已婚、育有3名未成年子女，目前從事資源回收工作之活狀況（見本院訴字卷第259至260頁），並提出家境清寒證明1份佐證（見本院訴字卷第277頁）、否認犯行之態度及其前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：㈠扣案如附表編號一所示愷他命10包、如附表編號二所示毒品
咖啡包28包，經送鑑定之結果，分別檢出第三級毒品愷他命及4-甲基甲基卡西酮成分，此有衛生福利部草屯療養院鑑驗書2份、內政部警政署刑事警察局鑑定書1份在卷可稽（見偵字卷第26至32頁反面），核係被告所為本案意圖販賣而持有第三級毒品犯行之第三級毒品，為違禁物，依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收。又盛裝前開第三級毒品之包裝袋10個、28個，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之外包裝袋析離，故應將之一體視為毒品併予沒收。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄不存在，自不得再宣告沒收。
㈡扣案如附表編號三所示電子秤1台，係被告所有，此經被告於
警詢及偵訊時供述明確（見警卷第3頁，偵字卷第12頁），又被告係使用電子秤分裝愷他命以供販賣時使用乙節，亦經本院認定如前（見理由欄二、㈣），是該物核屬被告所有供本案犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第19條，刑法第11條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱朝智提起公訴，檢察官徐鈺婷、陳則銘到庭執行職務。
中華民國111年10月18日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官吳育汝
法官官怡臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年10月18日
書記官李彥廷附表：
編號物品名稱備註一扣案愷他命10包（含包裝袋10個，檢驗前總淨重11.9874公克）違禁物，檢驗結果見衛生福利部草屯療養院鑑驗書（偵字卷第26至31頁）二扣案彩虹小馬及閃電熊包裝毒品咖啡包共28包（含包裝袋28個，檢驗前總淨重115.11公克）違禁物，檢驗結果見內政部警政署刑事警察局鑑定書（偵字卷第32頁正反面）三電子秤1台被告所有供犯罪所用之物附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。