裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第484號刑事判決
裁判日期：民國96年03月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第484號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣高雄第二監獄）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第4607號中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵緝字第563號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第3648號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因已執行逾6月，認無繼續執行之必要，由臺灣高雄地方法院檢察署於93年4月23日以93年度戒毒偵字第299號為不起訴處分確定。詎甲○○復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年8月2日晚間8時許，在其位於高雄市○○區○○○路○○○號租屋處，將少許第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置於玻璃瓶內，以燒烤產生霧氣之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於95年8月2日晚間10時30分許，為警在其上開租屋處前查獲，經採驗尿液，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查知上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○坦承於上揭時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而其為警查獲時，採驗尿液，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院95年8月14日轉碼編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗成績書1紙在卷足憑。按海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，藥（毒）性倍於嗎啡，其經施用進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡於24小時內排出體外，故於施用海洛因者之尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應，且一般施用者，於施用72小時後，仍可被檢出嗎啡反應，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函及憲兵司令部80年5月7日鑑驗字第1746號函可按。又依醫學臨床實驗，甲基安非他命在體內經去甲基代謝成安非他命，安非他命經去氨基成苯酮後氧化成苯酸，結合尿甘酸後由腎臟排除，正常時約有70%之未代謝安非他命在24小時內由尿液排出，逾48小時，即難檢出。經行政院衛生署藥物食品檢驗局80年5月13日藥檢壹字第44942號函敘綦詳。又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，本件被告迭次自白係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。又刑事訴訟法第159條之4規定：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，本件上揭衛生署函、憲兵司令部函、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗成績書，係公務員職務上製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。綜合上揭各證據資料研析，足認被告之自白施用第一、二級毒品，與事實相符，應堪採信。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治期滿，應由檢察官為不起訴處分。經強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，依92年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第3648號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因已執行逾6月，認無繼續執行之必要，由臺灣高雄地方法院檢察署於93年4月23日以93年度戒毒偵字第299號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷足參，是被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再為本件施用毒品犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為已分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命混合施用，其以同一施用行為，同時施用第一、二級毒品，應依想像競合犯之規定，從重論以施用第一級毒品罪，公訴人認應分論併罰，尚有誤會，附此敘明。
四、原審依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條，並審酌被告前因施用毒品案件，業經觀察勒戒、強制戒治及不起訴處分，復於94年間施用第二級毒品及持有第一級毒品罪，經原審於95年7月31日以95年度易字第13
8號判處應執行有期徒刑9月確定，於95年10月31日易科罰金執行完畢（執行完畢時間係在本件犯行後，不構成累犯），此有前開不起訴處分書、刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，竟仍未戒除惡習，再次施用毒品，足見其意志力不足，非入監服刑不足以戒絕矯正，惟念其行為尚未害及他人，及其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑9月。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨執後述移送併辦部分之施用毒品行為，主張依集合犯之法理屬起訴效力所及，指摘原判決不及審理不當，並無可取，為無理由，應予駁回（理由詳後所述）。
五、臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第479號移送併辦意旨略以：被告另於本件判決前之民國95年11月5日20時許，在高雄市○○區○○路○○○號7樓之6住處，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，嗣於95年11月7日22時許，因其形跡可疑經警攔查，扣得其所有之第一級毒品海洛因1包（毛重約24公克），且得其同意採尿送驗，呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應而查悉上情，認被告涉有違反毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用毒品第
一、二級毒品罪嫌，移送併辦。經查，對於施用毒品之犯罪行為，縱其時間密接，依社會通常觀念或物理性質觀之，均非無法分割，仍係可分之數行為。毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，並不以「反覆實施」或「施用毒品成癮」為犯罪構成要件，施用毒品行為自非集合犯，長期多次施用同種類之毒品，亦非接續犯而屬連續犯。自刑法部分條文於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，刑法第56條連續犯之規定刪除，則95年7月1日以後之施行毒品行為，亦不適用連續犯之規定，其與95年6月30日以前之施行毒品行為，亦不構成實質上一罪或裁判上一罪之關係，應適用數罪併罰之規定。此部分未經檢察官起訴，復非起訴效力所及，即與已論罪科刑部分無裁判上一罪之不可分關係，本院就此部分自不得加以審判。應退回檢察官依法處理（最高法院88年度台上字第3484號判決意旨參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國96年3月27日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年3月27日
書記官彭筱瑗附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。