裁判字號：臺灣桃園地方法院96年重訴字第118號民事判決
裁判日期：民國96年11月28日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣桃園地方法院民事判決96年度重訴字第118號原告丙○○
乙○○共同訴訟代理人 陳錦川 律師被告華隆股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人己○○
戊○○上列當事人間塗銷抵押權登記事件，於民國96年11月14日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應將原告所有坐落桃園縣○○鄉○○段一一二八、一一二九地號土地，每人每筆土地所有權應有部分各四分之一，桃園縣蘆竹地政事務所以七十三年桃字第008441號收件，於民國七十三年四月十二日為設定登記，金額本金最高限額新臺幣壹仟貳佰萬元，權利存續期間為不定期限之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張其於民國92年8月12日各自前手即證人甲○○繼受取得坐落桃園縣○○鄉○○段1128、1129地號土地（下稱系爭土地），每人每筆土地所有權應有部分各4分之1。
雖證人甲○○於73年3月20日曾因外人 許乾生 居間以新台幣（下同）3,376,450元將系爭土地出賣第三人慎拓有限公司（下稱慎拓公司）事宜，而將辦理所有權移轉登記所需證件及印鑑證明等交付第三人許乾生，惟事後系爭土地買賣因故未完成。詎第三人 高葉益 （慎拓公司法定代理人）、許乾生未經證人甲○○之同意，利用證人甲○○所交付同上文件，偽造證人甲○○為如主文所示抵押權之義務人兼連帶保證人，並設定虛偽不實如主文所示抵押權予被告，以擔保第三人慎拓公司對被告所負債務。證人甲○○事後發現前情，即對許乾生、高葉益提出偽造文書之告訴，經最高法院76年度台上字第6783號刑事判決各判處有期徒刑5月確定在案。如主文所示抵押權既未經證人甲○○與被告合意設定，應自始無效，證人甲○○就如主文所示抵押權設定行為並無任何表見事實，亦無須負表見代理人責任。況如主文所示抵押權所擔保之債權即台灣台北地方法院74年度票字第9160號民事裁定所載之本票債權已罹於時效，被告於時效完成後5年內未實行抵押權，主文所示抵押權應已消滅。被告所設定如主文所示抵押權登記，不論是自始或嗣後不存在，均係妨害原告對系爭土地所有權。原告 爰依 民法第767條中段規定，請求被告塗銷如主文所示抵押權登記等語，並聲明如主文所示，暨陳明願供擔保准予假執行宣告。
二、被告則以被告對於訴外人高葉益、許乾生偽造抵押權設定契約書之事，並無從知悉。證人甲○○將不動產移轉登記所需之證件及印鑑證明交予訴外人許乾生，依一般交易習慣，可認訴外人許乾生已獲證人甲○○授權為所有權移轉登記或權利設定行為，被告善意無過失信賴上開抵押權設定契約書為真實，並信賴訴外人許乾生已取得證人甲○○之授權，基於信賴保護原則，證人甲○○依民法第169條規定應對被告負授權人之責任。如主文所示抵押權除台灣台北地方法院74年度票字第9160號民事裁定所載之本票債權外，無其他擔保債權，且債權人除已於77年12月底撤回所聲請本院77年度執字第3884號拍賣抵押物強制執行事件外，亦無其他中斷時效事由等語資為抗辯，並聲明駁回原告之訴，暨陳明如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、本件原告主張為系爭土地所有權人，每人每筆土地所有權應有部分各4分之1，系爭土地登記謄本上登記有如主文所示抵押權等情，已為被告所不爭執，並有原告提出系爭土地登記謄本2紙為證。原告此部分主張，自為真實可採。
四、按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」、「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。」民法第880條、第767條中段分別定有明文。經查，本件原告主張如主文所示抵押權所擔保之債權即臺灣臺北地方法院74年度票字第9160號民事裁定所載之本票債權已罹於時效逾5年，且如主文所示抵押權除同上本票債權外，並無其他擔保債權等情，亦為被告所不爭執，並有原告提出同上民事裁定書影本1紙及被告提出本票影本5紙為證。原告此部分主張，自亦真實可採。原告再主張被告於同上本票債權時效完成後5年內未實行抵押權一事，雖被告辯稱其曾聲請本院77年度執字第3884號拍賣抵押物強制執行事件實行本件抵權權，惟於77年12月底撤回強制執行之聲請等語，然，被告既已撤回強制執行之聲請，自始消滅該強制執行之於法院之繫屬，與未聲請強制執行同其效果。況自被告於77年12月底撤回強制執行後，迄今亦逾5年未再實行如主文所示抵押權。原告主張如主文所示抵押權所擔保之債權，已因時效完成而消滅，被告於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權一事，亦為真實可信。依前說明，原告所有系爭土地所登記如主文所示抵押權所擔保之債權，既已因時效而消滅，被告復於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權，如主文所示抵押權自為消滅。從而，原告依民法第767條中段規定，請求被告塗銷如主文所示抵押權登記，為有理由，應予准許。
五、原告勝訴部分係命被告為一定意思表示之判決，依強制執行法第130條規定於判決確定時，視為已為意思表示。如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，自不得宣告假執行。原告假執行之聲請，於法自有未合，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年11月28日
民事第三庭法官張天民以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年11月28日
書記官劉彩華