裁判字號：最高法院90年台上字第306號刑事判決
裁判日期：民國90年01月18日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十年度台上字第三○六號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年七月二十七日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第七六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第五二一五號、八十四年度偵字第九一一、一八九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○為嘉義縣鹿草鄉公所秘書，係依據法令從事公務之人員。緣其胞兄即保青企業社負責人亦即上訴人乙○○，以經銷台茂農業股份有限公司（下稱台茂公司）生產之保青牌肥料為業，乙○○於民國八十二年五月上旬某日，自嘉義縣政府農業局農務課獲悉該縣政府辦理「八十二年度農業生產環境推行有機農業實施計畫」，尚有剩餘預算新台幣（下同）三十萬元，可由各鄉鎮市公所依該計畫案，以補助農民購買有機肥料之作業方式，報請縣政府撥款補助。乙○○以其推銷之有機肥料不如效果迅速之化學肥料銷路廣，擬藉此補助款促銷保青牌有機肥料，乃透過其胞弟甲○○遊說鹿草鄉鄉長 蔡遜章 （已判決無罪確定）藉由鹿草鄉公所辦理上述補助農民購買有機肥料計畫案，購買其經銷之保青基肥、保青一號有機肥，獲蔡遜章同意後，交由該鄉公所農業課課員 陳龍蟠 製作「嘉義縣政府補助計畫說明書」，計畫以一百萬元之經費，統一採購政府許可廠牌之有機質肥料，補助申購之農戶施用，其中三十萬元由嘉義縣政府補助，其餘七十萬元為申購農戶之配合款，而其實施辦法則為由鹿草鄉各村辦公室接受農戶申請登記後，送鄉公所農業課彙集申請數量後，簽交總務單位統一採購，再由承包商運到各村會同村幹事服務到家方式發給，全部申請數量超過補助額者，以抽簽定之，每戶申請面積最高一公頃為限，申請數量每公頃最高二千公斤為限，並經鹿草鄉公所農業課課長 吳登昆 （已判刑確定）、甲○○、蔡遜章逐級審核後於八十二年五月十二日以農字第三二七八號「鹿草鄉八十二年度辦理農業生產環境推行有機農業實施計畫」函報嘉義縣政府，經該縣政府函復同意核撥補助款二十九萬元，惟應於八十二年六月三十日，即八十二年會計年度終結前，檢具補助鹿草鄉農民購買有機肥料印領清冊，憑以核撥補助款。陳龍蟠於八十二年六月九日函稿經甲○○代行函各村辦公室，調查並受理各村農民申購登記，因農民申購有機肥料之意願不高，僅重寮村、鹿東村農民 張三居 、 張向元 、 張魁 、 陳登二 等四人共登記申購一百六十包。詎甲○○為使乙○○順利承包上開肥料採購案，以獲取利益，竟與乙○○基於共同之犯意連絡，對於自己職務上主管之事務直接圖利乙○○之故意，由甲○○於八十二年六月十日在村里幹事會議上裁示農民申購數量之調查結果無效，各村幹事無庸繼續辦理，由其另行選擇農戶登記。而不知情之蔡遜章（業經判決無罪確定）則先於六月十七日在陳龍蟠所擬依原計畫購買一百六十包並於六月二十五日前交貨之簽呈上原僅簽名未批加意見，嗣於八十二年六月二十五日在陳龍蟠上揭簽呈上批示：「為普遍改善本鄉土壤品質，將補助款分給每包補助六十元，共計採購五千包，分配各村銷售，未銷售完時，退回廠商。」繼於同月二十六日由吳登昆擬採用順芳牌、保青牌等有機肥料五千包之簽上批示：「採購有機肥料保青基肥二千五百包、保青一號二千五百包」，決定採購五千包保青牌有機肥料，並於同年六月二十八日在該鄉公所就上揭肥料採購分為保青基肥、保青一號二部分公開比價。乙○○遂持事先經概括授權使用之原台茂公司實際負責人 陳德旺 所交付之台茂公司及其負責人 柯枝連 、大農有機肥料股份有限公司及其負責人 陳廖枝 等之公司章、私章、和授權乙○○刻用百縣化學股份有限公司及其負責人 李慶琨 之公司章、私章，與各該公司之營業執照影本，蓋用上開公司章及私章於招標資格審查表、購置定製變賣財物投標人印模單、切結書、比價單、標單封、投標信封上，連同營業執照影本一併提出於鹿草鄉公所，以完成形式上之比價程序，使不知情之 邱芳志 （業經判決無罪確定）登載於職務上所掌之比價紀錄表上，並由台茂公司各以五十萬元標得前開交易，乙○○復以台茂公司保證人名義，負責供應台茂公司得標之全數保青牌肥料，並於八十二年六月三十日再蓋用台茂公司之公司章及其負責人柯枝連之印章蓋於台茂公司與鹿草鄉公所訂立之上開採購案合約書上，提交予鹿草鄉公所。而上開肥料採購案之作業程序，乙○○應於八十二年六月三十日前，將鹿草鄉公所採購之五千包保青牌有機肥料送交至各村申購之農民，並收取每包一百四十元之貨款彙整繳交公庫，並據以製作農民印領清冊，再由鄉公所函報嘉義縣政府，憑以核撥二十九萬元之補助款予鹿草鄉公所。詎乙○○在尚未將肥料五千包送至鄉公所前，即將其至嘉義縣政府農業課拿取空白之「鹿草鄉計劃補助有機質肥料印領清冊」，交予知情之 施國治 （已判刑確定），再由施國治交予亦知情之 雷瑞典 、 柯朝宗 （均已判刑確定），施國治、柯朝宗、雷瑞典三人明知該印領清冊係持以向縣政府請領補助款之用，竟與乙○○基於共同犯意之連絡，由施國治負責施家村、中寮村、碧潭村部分，雷瑞典負責光潭村、下潭村部分，柯朝宗負責豐稠村部分，由其三人向熟識之農民稱：欲申購有機肥者，一律享有優待，每包二百元，政府補助六十元，僅需付一百四十元，須先登記云云，使農民交付印章及 蓋用渠 等本人之印章蓋於印領清冊上，並填載姓名及耕地地號、面積、身分證統一編號，再由乙○○於上開已蓋妥印章印領清冊內，虛列柯朝宗、 柯定山 、 柯朝進 、柯 劉清丹 、 黃庚申 等人名義為申購者之補助及配合數量（公斤）、領取補助金額等數字，並將填載完成之印領清冊交予其知情之胞弟甲○○，轉交鄉公所農業課長吳登昆，吳登昆因知乙○○與鄉公所秘書甲○○、嘉義縣縣長 陳適庸 屬同胞兄弟，乃即囑陳龍蟠於八十二年六月三十日先備妥二十九萬元之收據，經吳登昆、甲○○、及不知情之蔡遜章審核後，函請縣政府先行撥款，清冊後補，惟因未備印領清冊不能領款，吳登昆遂於審核甲○○所交付之印領清冊時明知所載尚不足五千包，乃通知乙○○，乙○○即囑 林添丁 就林添丁及林 張金治 之土地載明地號及面積後，再由乙○○填載肥料數量及補助金額補足後交與甲○○轉交給吳登昆，吳登昆亦基於與甲○○共同圖利乙○○之犯意，即先在該不實之印領清冊上核章，再轉送不知情之蔡遜章核章，並於同日將上開不實之印領清冊函報嘉義縣政府，共同行使公務員明知不實之事項，登載於職務上所掌之公文書，足生損害於公文書之正確性及印領清冊上所虛列之柯定山、柯朝進、 柯劉清丹 、黃庚申、 陳進福 、 陳按超 、 柯龍 在等人，並使不知情之縣政府承辦人員據以填載於職務上所掌之公文書，而核撥二十九萬元之補助款予鹿草鄉公所之帳戶而失其正確性。至八十二年七月二十二日，乙○○明知其肥料尚未運足五千包，乃先行將七十一萬元存入鄉公所於農會之帳戶，用以表示農民配合款（每包一百四十元）已如數收齊，並行使其蓋用台茂公司印章填製完成之統一發票二張，金額各為五十萬元，以表示其肥料五千包業已完成交付之不實事項，並使邱芳志據以製作傳票，而登載於職務上所掌之公文書，亦足生損害於公文書之正確性，吳登昆明知其僅驗收其中四百包，竟仍先予以核章，再轉送不知情之蔡遜章予以核章判行，而登載於職務上所掌之公文書後，交由不知情之會計人員製作支票將一百萬元如數由乙○○兌領。期間乙○○自同年七月三日起，僅先後指示貨車司機 林登湖 、 黃慶文 、 葉義德 等載運四千七百二十五包保青牌肥料予施國治銷售，其餘二百七十五包並未供貨，亦未將此部分已領取之補助款退還嘉義縣政府。計甲○○、吳登昆與乙○○共同對於主管之事務圖利乙○○，使乙○○因而得利一萬五千九百五十元等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分不當之判決，改判依牽連犯關係從一重論處其等二人共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。本件檢察官對乙○○之起訴法條係刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書及第三百三十九條第一項之詐欺取財等罪嫌，其中之詐欺取財罪嫌，原審已認其所為與該罪構成要件不符，但因公訴人認與乙○○有罪部分有裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知（見原判決理由三），另其餘部分，原審認乙○○所犯係修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利、刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員明知不實事項登載於職務上所掌公文書及刑法第二百十四條之使公務員登載不實等罪，且除併認所犯使公務員登載不實罪行，雖未經起訴，但與起訴事實有裁判上一罪關係，而得予併為審理外，另將未經檢察官起訴，而與經起訴之行使偽造私文書罪非同一社會基本事實之對於主管事務直接圖利罪行，以變更起訴法條方式予以審判（見原判決第十六頁第一行至第七行、第十七頁第五行），已難謂為合法。而原審就該擴張之對於主管事務直接圖利罪之犯罪事實及罪名，未於審判期日或之前踐行上開告知之程序，使乙○○為充分之辯論及防禦，即逕行判決，此有原審各次訊問及審判筆錄在卷可稽，其所踐行之訴訟程序，自屬違法。㈡判決理由矛盾者，當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。乙○○於檢察官偵查中曾供稱：「……經蔡鄉長允諾由我承包，我便至嘉義縣政府農業課……取得空白之『計畫補助有機質肥料印領清冊』，再轉交給施國治去自行覓得欲購買有機肥料農民，將相關資料登載於印領清冊，其中補助及配合數量及領取補助金額二欄內容係由我本人依補助款金額及農戶耕地面積分配核算，按每公頃需要施用有機肥料二千五百公斤，每公斤補助二‧四元……」等語（見偵字第五二一五號卷第五十二頁、第五十三頁）。另共同被告施國治亦供稱：「乙○○……將一些空白的印領清冊交給我，由我將一些空白的印領清冊轉交給雷瑞典、柯朝宗……我再彙整這些印領清冊交給乙○○核算補助金額的公斤數及金額……」等語（見同上偵查卷第五十頁）。又共同被告柯朝宗於嘉義縣調查站應訊時亦供稱：「去（八十二）年年中，施國治向我表示乙○○請其代為銷售有機肥料，……請我在豐稠村負責邀熟識之農民購買，並交給我一張空白計畫補助有機質肥料印領清冊，要我依據清冊表格填記購買者相關資料……」、「但補助款及配合數量及領取補助金額二欄係他人填記，……」等語（見同上偵查卷第三十五頁反面、第三十七頁），上開乙○○、施國治、柯朝宗之供述，並為原判決理由採為證據之一（見原判決第九頁倒數第四行以下、第十頁第一行以下、第十六行以下、第十一頁第二行），足見本件鹿草鄉公所計畫補助有機質肥料印領清冊內之農戶補助及配合數量欄所載之內容，確係乙○○自行依該清冊所載農戶耕地面積按每公頃二千五百公斤有機肥料比率所分配核算者，並非該清冊所載農戶向乙○○實際購買保青基肥或保青一號等有機肥料之數量，亦非乙○○實際交付予農戶之有機肥料數量。乃原判決竟以上開印領清冊內之補助及配合數量欄所載之數量，資為計算該清冊所載農戶向乙○○購買有機肥料數量及乙○○交付予購買農戶有機肥料數量之依據，並再據以為計算甲○○、共同被告吳登昆圖利乙○○金額之基礎（見原判決第十二頁第五行以下、第十三頁第一行以下），自有證據上理由矛盾之違背法令。㈢刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實之公文書罪，係以足生損害於公眾或他人為其構成要件之一。故行使該公文書足以生損害於何人，判決書事實欄內自應明確認定詳為記載，並於理由中加以說明。原判決雖認定「乙○○（於印領清冊）填載肥料數量及補助金額補足後交與甲○○轉交給吳登昆，吳登昆亦基於與甲○○共同圖利乙○○之犯意，即先在該不實之印領清冊上核章，再轉送不知情之蔡遜章核章……，將上開不實之印領清冊函報嘉義縣政府，而共同行使公務員明知不實之事項，登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公文書之正確性及印領清冊上所虛列柯定山、柯朝進、柯劉清丹、黃庚申、陳進福、陳按超、 柯龍在 等人」云云（見原判決第五頁第十三行以下），然上述印領清冊中記載之農民，除柯定山、柯朝進、柯劉清丹及黃庚申確實未領到前開保青牌肥料外，其餘陳進福、陳按超、柯龍在等確有在該印領清冊上蓋章，且均已於交付每包配合款一百四十元後，而領到該肥料，業據陳進福、陳按超、柯龍在於檢察官偵查時供明在卷（見他字卷第一一三頁至一一五頁），則陳進福、陳按超、柯龍在既均已領到肥料，其等如何亦有受到損害之危險﹖原判決理由未予說明，亦有判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又原判決關於乙○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年一月十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官楊商江法官陳世雄法官吳信銘右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年一月三十日