裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1114號刑事判決
裁判日期：民國94年09月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1114號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第391號中華民國94年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度毒偵字第921號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院以87年度訴字第1154號判處有期徒刑5年6月確定，於90年1月18日假釋出監，並於92年6月21日假釋縮刑期滿，未經撤銷假釋，以已執行論。
二、甲○○復因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以93年度毒聲字第732號裁定送觀察、勒戒後，經評定認為無繼續施用毒品之傾向，於93年12月28日執行完畢而釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第2413號為不起訴處分確定。猶不知悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於94年3月31日21時許，在屏東縣屏東市○○街友人住處內，將海洛因摻入香菸內點火吸食之方式，施用海洛因1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年3月中旬某日某時許起，至同年4月1日12時許止，在屏東縣屏東市○○路○○○巷○○○號住處內，將甲基安非他命置入玻璃球管內，以火燒烤成煙霧吸食之方式，連續施用甲基安非他命多次（約每2至3施用1次）。嗣於94年4月2日凌晨2時20分許，為警於屏東縣屏東市○○路○○○號前查獲，並扣得甲基安非他命1包（驗前毛重1.55公克，驗後毛重1.4公克）。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○對於上開施用第二級毒品甲基安非他命犯罪事實坦承不諱，但否認有施用海洛因行為，辯稱:是我朋友在施用時，我在旁邊有聞到，尿液才會驗出有反應等語。但被告在原審已承認有施用海洛因行為（見一審卷第21頁、26頁），而被告經警查獲後，採尿送驗，發現其尿液中確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷可證（見偵查卷第14頁）。此外，並有白色結晶體1包扣案可資佐證，而扣案之白色結晶體1包，經送檢驗結果為甲基安非他命，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可稽（見一審卷卷第15頁），是其有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，應可確信。所辯未施用海洛因部分，不足採信。又被告曾因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以93年度毒聲字第732號裁定送觀察、勒戒後，經評定認為無繼續施用毒品之傾向，於93年12月28日執行完畢而釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第2413號為不起訴處分確定之事實，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，被告於觀察、勒戒完畢釋放後5年內，再有施用第一級、第二級毒品之犯行，自應依法論罪科刑。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所定之第一級毒品、第二級毒品，是核被告所為，其施用第一級毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其施用第二級毒品之行為，係犯同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，嗣進而施用之，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用甲基安非他命，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論處一罪，並加重其刑。被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪間，犯意各別，構成要件互殊，應予分論併罰。又被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院以87年度訴字第1154號判處有期徒刑5年6月確定，於90年1月18日假釋出監，並於92年6月21日假釋縮刑期滿，未經撤銷假釋，以已執行論，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，其於執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之上述2罪，均為累犯，均應依刑法第47條規定加重其刑，並就施用甲基安非他命犯行部分遞加重之。
三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款規定，並審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒後，仍故態復萌，再予施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，被告施用毒品之次數、犯後於原審坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別就施用第一級毒品部分量處有期徒刑8月，施用第二級毒品部分量處有期徒刑6月，並定其應執行刑量處有期徒刑1年；並敘明扣押之甲基安非他命1包（驗前毛重1.55公克，驗後毛重1.4公克），依毒品危害防制條例第
18條第1項前段之規定併予宣告沒收銷燬之，其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認施用海洛因，及認原判決量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國94年9月13日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國94年9月13日
書記官馬蕙梅附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。