裁判字號：臺灣高等法院113年重上更一字第8號刑事判決
裁判日期：民國113年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決113年度重上更一字第8號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告賴俊佑指定辯護人許宗麟律師(義辯)上訴人即被告 鄒年濱
蕭嘉琪 上一被告選任辯護人 李儼峰 律師( 法扶 律師)上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第108號，中華民國110年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第18513號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於其附表七編號7鄒年濱、同附表編號3蕭嘉琪部分，均撤銷。
鄒年濱犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。
蕭嘉琪共同犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月。扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張)沒收。
其他上訴駁回（原判決關於其附表十一編號3賴俊佑販賣第三級毒品部分）。
事實
一、鄒年濱（綽號：小豬）明知 愷他 命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，且經衛福部公告屬藥事法第20條第1款所列未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於如附表一編號1所示之時間、地點，無償轉讓不詳數量之偽藥愷他命予 李哲宇 、 林彣權 及綽號「 小姜 」之男子。
二、蕭嘉琪（綽號：牛奶）明知搖頭丸及神仙水均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，且均經衛福部公告屬藥事法第22條第1項1款所列之禁藥；愷他命則係同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，且經衛福部公告屬藥事法第20條第1款所列未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，均不得轉讓，竟與林彣權（另經判決確定）基於共同轉讓禁藥、偽藥之犯意聯絡，於如附表一編號2所示之時間、地點，無償轉讓禁藥搖頭丸2顆及神仙水2瓶、偽藥愷他命2包予某男子（行動電話門號0000000000號使用人）。嗣經警於民國102年7月24日執行搜索，扣得蕭嘉琪所有之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張)，始查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、本院審理範圍：本件最高法院撤銷發回本院前審判決關於其附表一編號1被告賴俊佑、附表三編號3被告鄒年濱、附表七編號3被告蕭嘉琪部分（即原判決附表十一編號3賴俊佑、附表七編號7 鄒车濱 、附表七編號3蕭嘉琪部分），其餘部分上訴駁回而確定，是本院審理範圍僅限於上開撤銷發回部分，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告鄒年濱部分：
上揭事實，業據鄒年濱於原審、本院前審及本院審理時坦承不諱（見原審卷五第199至202頁、本院前審卷第二第108頁、卷三第133頁、本院卷第74頁），且經證人林彣權於偵查、證人李哲宇於偵查及審理中分別證述綦詳（見他卷第197、214至215頁、原審卷五第200至202頁），並有通訊軟體對話訊息截圖1紙在卷可佐（見他卷第218至219頁），足徵鄒年濱上開任意性自白與事實相符，本案事證明確，其犯行堪已認定，應依法論科。㈡被告蕭嘉琪部分：
上揭事實，業據蕭嘉琪於警詢、偵查及歷審審理中均坦承無訛（見他卷第222頁、偵卷一第519至520頁、原審卷八第49頁、本院前審卷二第244頁、卷三第133頁、本院卷第74頁），並經證人即共犯林彣權於警詢、偵查中證述在卷（見他卷第198頁、偵卷一第432頁反面），且有通訊監察譯文存卷可佐（見警聲搜卷第306頁），綜上，蕭嘉琪出於任意性之上開自白，確與事實相符，其犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠鄒年濱、蕭嘉琪於行為後，藥事法第83條第1項規定業於104
年12月2日修正公布，並自同年月4日起生效，修正前藥事法第83條第1項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」；修正後則規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後藥事法第83條第1項規定得併科之罰金刑上限提高，以修正前之規定對鄒年濱、蕭嘉琪較為有利，自均應適用上開行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定論處。又蕭嘉琪行為後，毒品危害防制條例第17條第2項已於109年1月15日修正公布，自109年7月15日起施行，修正前毒品條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後條文則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法之結果，修正後之規定並未對蕭嘉琪較為有利，自應適用行為時之修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定。
㈡按搖頭丸及神仙水均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規
定之第二級毒品，並經衛福部公告屬藥事法第22條第1項1款所列之禁藥；愷他命則係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，且經衛福部公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經主管機關許可均不得轉讓。又第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛福部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，故非注射液形態之愷他命，若非自國外走私輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），即應屬國內違法製造之偽藥。本案附表一所示愷他命，並無證據證明係供醫藥或科學上使用之用途，亦查無經主管機關即衛福部核准製造等具體事證，更無其他積極證據足認係由國外輸入，應為國內違法製造之偽藥無訛。
㈢又按行為人轉讓第二級、第三級毒品予他人者，除成立毒品
危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二級、第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁、偽藥罪，惟「行為人轉讓毒品（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁、偽藥罪及毒品條例第8條第2項、第3項之轉讓第二級、第三級毒品罪之構成要件；因藥事法第83條第1項之法定刑為重，依重法優於輕法之原則，應擇較重之藥事法論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。又有關轉讓禁藥罪部分，因藥事法對轉讓禁藥行為設有刑罰規定，旨在遏止禁藥之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，則以一行為轉讓禁藥予數人者，所侵害之法益僅為單一社會法益，應僅成立實質上之一罪，此與刑法第55條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間（最高法院104年度台上字第540號判決意旨參照）。
㈣核鄒年濱所為，係犯修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。
其以一行為轉讓偽藥予附表一編號1所示3人，應論以轉讓偽藥之實質上一罪，且其低度之持有行為不得再行割裂適用毒品危害防制條例予以處罰。而愷他命屬偽藥，檢察官認鄒年濱此部分係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應有未恰，然因此係同條項間之不同犯罪型態，毋庸變更起訴法條。又起訴書認另成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，容有誤會。
㈤核蕭嘉琪所為，則係犯修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪
及同條項轉讓偽藥罪。其以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷，其低度之持有行為亦不得再行割裂適用毒品危害防制條例予以處罰。起訴書認另成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，亦有誤會。
㈥蕭嘉琪與林彣權間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈦刑之減輕事由：
⒈蕭嘉琪於警詢、偵查、本院前審及本院審理時均坦承此部分
犯行，雖依重法優於輕法之原則，擇較重之修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，但仍有適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。是依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就蕭嘉琪此部分，予以減輕其刑。⒉按刑事妥速審判法第7條規定「自第一審繫屬日起已逾8年未
能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。其他與迅速審判有關之事項。」本案於103年2月17日繫屬第一審法院，有原審收狀戳章所示日期可憑（見原審卷一第3頁），鄒年濱、蕭嘉琪此部分所犯，迄本院113年5月21日宣判時止，案件繫屬已逾8年未能判決確定，審酌其等2人均無故意阻撓訴訟程序順利進行之情事，本案乃因相關涉案事實及卷證資料龐雜，須耗費相當時間勾稽比對，非可歸責於其等2人之個人事由所致，實已侵害其等2人受迅速審判之權利，難認情節非屬重大，爰依前開規定，依鄒年濱、蕭嘉琪各自所犯罪名及犯罪情節、速審權受侵害之程度、公共利益之均衡維護等情狀，就其等上開各罪減輕其刑，另就蕭嘉琪部分依刑法第70條規定遞減輕其刑。
參、無罪部分（起訴書附表1編號3賴俊佑部分)：
一、公訴意旨略以：被告賴俊佑基於販賣毒品以營利之犯意，於如附表二所示之時間及地點，以如附表二所示之價格，販賣第三級毒品予如附表二所示之對象。因認其涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。此外，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認賴俊佑此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，無非係以：賴俊佑之供述、賴俊佑使用之0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文等資為論據。賴俊佑堅詞否認有何上揭犯行，辯稱：我沒有販賣愷他命給附表二所示之人等語。
四、經查：㈠賴俊佑與綽號「 阿宏 」、「 阿偉 」之男子，分別有如附表三
所示之通話內容，固有通訊監察譯文存卷可佐（見警聲搜卷第123至124頁）。惟賴俊佑於警詢中供稱：附表三所示之對話，是其擔任中間人介紹「阿宏」與「阿偉」認識，由「阿宏」及「阿偉」自行討論購毒之細節等語（見偵卷一第11至12頁），並未坦承其涉有此部分檢察官所指之與「阿偉」共同販賣第三級毒品予「阿宏」之犯行。又行動電話門號0000000000號之申登人為 吳俊宏 ，有遠傳資料查詢在卷足查（見原審卷二第210頁背面），而證人吳俊宏於原審審理時雖就賴俊佑上開警詢所陳表示「沒有意見」，然亦證稱：我不記得附表三所示對話中「茶」、「9000」、「我50已經出掉了，等一下9000就有了」、「跑車被打槍」是什麼意思，也不記得有無打電話與賴俊佑聯繫愷他命或有無向他拿過愷他命，我當時在酒店擔任少爺，酒店員工彼此都是用代號稱呼，對賴俊佑沒什麼印象，也不知道是否認識 黃士瑋 等語（見原審卷二第49至50頁），亦未指稱其確實有於附表二所示之時間、地點向賴俊佑購買愷他命。再本案並無檢察官所指之共犯黃士瑋關於此部分毒品交易之證述，上開賴俊佑於警詢時之陳述，是否得為其本案販賣愷他命之依據，已非無疑。
㈡又觀諸附表三所示通訊監察譯文，可見賴俊佑於102年2月11
日上午6時2分3秒對吳俊宏稱：「你不能跟他說你要拿去出，你要跟他講是我交代你拿的。好，我再打給他」後，旋於同日上午6時4分20秒致電黃士瑋（即阿偉）稱：「那是我叫阿宏拿的啦。」「你跟我講好，我才叫阿宏去拿錢回來」，並於黃士瑋答稱：「反正，我這邊就是這樣子，過年全部要現金，不能欠帳」後，復以：「對阿，9,000現金拿給你阿，另外我會再補一些現金給你，我這邊4,000，阿宏那邊9,000嘛」，似為賴俊佑與吳俊宏為其等向黃士瑋價購物品一事有所磋商，賴俊佑與黃士瑋間有無販賣毒品予吳俊宏之犯意聯絡，亦非無疑。再賴俊佑與吳俊宏於102年2月11日上午4時33分28秒之譯文顯示「吳俊宏：本哥，交代好了，直接給。賴俊佑：直接給。吳俊宏：直接給阿宏。賴俊佑：錢直接跟他收。吳俊宏：好。」，其等2人對話中所指之「阿宏」，顯非吳俊宏，檢察官以之為賴俊佑販賣毒品予吳俊宏之依據，更顯無據，自均難為賴俊佑販賣毒品予吳俊宏之證據。㈢綜上，本件依檢察官提出之證據資料，尚不足為賴俊佑此部
分有罪之證明。此外，復查無其他積極證據足資證明賴俊佑有公訴意旨所指此部分犯行，依「罪證有疑、利於被告」之原則，自應為賴俊佑無罪之諭知。
肆、撤銷改判之理由（鄒年濱、蕭嘉琪部分）：㈠原判決以鄒年濱、蕭嘉琪此部分犯行事證明確，予以論罪科
刑，固非無見；惟查：蕭嘉琪就此部分犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，業如前述，原審未予減輕，已有不當。又本案自第一審繫屬迄至本院113年5月21日宣判時，已逾8年，有刑事妥速審判法第7條減刑規定之適用，已如前述，原審未及審酌於此，未據以對鄒年濱、蕭嘉琪減輕其刑，亦有未恰。鄒年濱、蕭嘉琪就此部分請求從輕量刑，為有理由，原判決既有前述可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判。㈡爰審酌鄒年濱、蕭嘉琪均明知搖頭丸、神仙水、愷他命分屬
偽藥、禁藥，均具成癮性，危害身心健康及社會秩序甚鉅，竟仍分別轉讓供他人施用，其等所為非但漠視法令，更造成上開偽藥、禁藥之擴散流通，實值非議，惟犯後均能坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其等各自轉讓之數量、所生損害、素行、犯罪動機、目的、手段、各自於原審審理時自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。
㈢扣案之蕭嘉琪所有行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1
張），係供其為本案犯行所用之物，有通訊監察譯文可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
伍、上訴駁回之理由（賴俊佑部分）：原審經審理後，認不能證明賴俊佑此部分犯罪，而判決無罪，經核並無不合。檢察官上訴意旨雖以：賴俊佑與綽號「阿宏」、「阿偉」之男子，有如附表三所示之通話內容，此有通訊監察譯文可證，而賴俊佑於警詢時自承該通話內容係其介紹「阿宏」與「阿偉」自行討論購毒之細節，原審逕予排除賴俊佑於警詢之初供可信性及通訊監察譯文，其證據之取捨判斷，有違經驗及證據法則等語，指摘原審判決不當。然賴俊佑於警詢中之供述及附表三所示之通訊監察譯文，仍不足以認定賴俊佑有為此部分公訴意旨所指犯行，有如上述，檢察官提起上訴，為無理由，應予駁回。
陸、賴俊佑、蕭嘉琪經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。本案經檢察官陳明進提起公訴，檢察官孟令士提起上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國113年5月21日
刑事第十四庭審判長法官王屏夏
法官楊明佳法官潘怡華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」；檢察官就賴俊佑部分須依刑事妥速審判法第9條規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官吳思葦中華民國113年5月21日附錄：本案論罪科刑法條全文104年12月2日修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一：
編號賣方/轉讓人買方/受讓人時間地點毒品種類、數量及金額（新臺幣）原審主文1（起訴書附表八編號8）鄒年濱李哲宇林彣權綽號「小姜」之男子102年7月21日上午10時許春天夢幻旅館愷他命（數量不詳）鄒年濱犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑柒月。2（起訴書附表八編號3）蕭嘉琪林彣權某男子（行動電話門號0000000000號使用人101年12月16日上午3時43分許後某時八方酒店愷他命2包、搖頭丸2顆、神仙水2瓶蕭嘉琪共同犯修正前藥事法八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。附表二：
賣方姓名買方姓名交易時間交易地點毒品種類、數量及金額賴俊佑黃士瑋綽號阿宏之男子（行動電話門號：0000000000號）102年2月11日4時29分許之後某時不 詳愷 他命100公克、9,000元附表三：
編號通話時間通訊監察譯文備註1102年2月11日4時29分4秒0000000000（阿宏）致電0000000000（賴俊佑）阿宏： 阿本 ，我阿宏。賴俊佑：怎麼了？阿宏：剛剛在包廂跟你講的，現在有辦法嗎？賴俊佑：講什麼？阿宏：那個9000的茶啊。賴俊佑：OK啊。阿宏：現在有喔？賴俊佑：有啊。阿宏：你等一下來公司處理嗎？還是？賴俊佑：不用，你跟他講，我交代好了，你跟他講，我處理的。阿宏：好，直接進16拿。賴俊佑：對。見偵字第18513號卷一第31至32頁2103年2月11日4時33分28秒0000000000（阿宏）致電0000000000（賴俊佑）阿宏：本哥，交代好了，直接給。賴俊佑：直接給。阿宏：直接給阿宏。賴俊佑：錢直接跟他收。阿宏：好。3103年2月11日6時2分3秒0000000000（賴俊佑）致電0000000000（阿宏）賴俊佑：他有在那邊嗎？阿宏：沒有，他在地下室。賴俊佑：我打他電話沒接啊，你是怎麼跟他講？阿宏：他叫我下去啊，我說我剛剛拿100克，我說阿本有說啊，我跟他說我拿去出了，大概18。賴俊佑：你不能跟他講你要拿去出，你要跟他講是我交代你拿的，好，我再打給他。4103年2月11日6時4分20秒0000000000（賴俊佑）致電0000000000（阿偉）賴俊佑：我剛不是跟你講一個9000，100的。阿偉：9000、100又是什麼？賴俊佑：那是我叫阿宏拿的啦。阿偉：我在睡覺的時候，是不是？賴俊佑：你跟我講好，我才叫阿宏去拿錢回來。阿偉：反正，我這邊就是這樣子，過年全部要現金，不能欠帳。賴俊佑：對啊，9000現金拿給你啊，另外我會再補一些現金給你，我這邊4000，阿宏那邊9000嘛。阿偉：他是18000啦，你跟他講好再打給我。5103年2月11日6時6分25秒0000000000（賴俊佑）致電0000000000（阿宏）賴俊佑：你怎麼跟他講的講成18000？阿宏：我跟他講說阿本跟我講9000，他就說18000啊。賴俊佑：雞八啦，18000，他又在 莊孝維 ，我又沒在現場，我跟他講說那9000是他答應我的9000，結果他現在說沒有，他答應的是18000，我跟你講，你身上有多4000嗎？阿宏：沒有，我50已經出掉了，等一下9000就有啦。賴俊佑：你50那邊已經出掉了，是不是？以後，你就說是要交代給我的，以後有這種狀況，你就是針對我，你不要講說你要出還是幹嘛，都不用，你都不用理他。6103年2月11日6時8分43秒0000000000（賴俊佑）致電0000000000（阿偉）賴俊佑：9000那個是你一開始答應我的，是他轉達錯誤啦。阿偉：你要不要過來見面說，我順便有事情要跟你說，等一下我再打給你。7103年2月11日6時21分45秒0000000000（阿宏）致電0000000000（賴俊佑）阿宏：跑車被打槍。賴俊佑：那是明天的事啊。阿宏：我再問問看是要回9000還是18。賴俊佑：你給他9000就好，那是我允許的，你看跟他喬的怎樣，再跟我說。