裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第209號刑事判決
裁判日期：民國113年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第209號上訴人即被告 朱國豪 選任辯護人 李菁琪 律師
諶亦蕙 律師 蕭萬宏 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第737號，中華民國112年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵續字第462號、112年度偵字第9572號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表乙編號1至4、6至8朱國豪所處之宣告刑暨其定應執行刑，均撤銷。
前開朱國豪刑之撤銷部分，各處如附表編號1至4、6至8「本院宣告刑」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
朱國豪上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑 伍年 拾月。
事實及理由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。上訴人即被告朱國豪言明僅對於原判決之刑提起上訴（見本院卷第121），故本件上訴範圍僅限於原判決刑之部分，不及於犯罪事實、所犯法條（罪名）、沒收（追徵)部分。
二、刑之減輕事由：㈠被告就原判決附表乙編號8所示犯行，已著手於販賣第二級毒
品行為之實行而不遂，屬未遂犯，核其情狀尚與既遂犯有間，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院111年度台上字第813號判決意旨參照）。又共同正犯分別提供毒品上游不同之具體事證（如其中一名提供毒品上游者姓名、另一名則提供該人之連絡電話等），使有調（偵）查犯罪之公務員得以綜合各共同正犯間提供之情資發動調（偵）查並破獲同一毒品來源時，此時各該共同正犯方得「福禍與共」同享上開條例第17條第1項減、免其刑規定之寬典（最高法院109年度台上字第4148號判決意旨參照）。經查：臺北市政府警察局萬華分局有因共犯 游文豪 供出毒品來源，及被告提供同一毒品來源之住居所、使用之手機號碼而查獲 周尚 鋐，並由臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）檢察官提起公訴，再經原審法院及本院判決在案，惟因對話紀錄皆取自游文豪手機，故指認毒品上游部分多著墨於游文豪警詢筆錄內等情，有臺北市政府警察局萬華分局112年8月10日北市警萬分刑字第1123051301號函暨報告書、113年2月29日北市警萬分刑字第1133006495號函、臺北地檢112年8月16日北檢 銘玉 112偵9572字第1129079475號函、臺北地檢111年度偵字第18543號起訴書、原審法院111年度訴字第1333號及本院112年度上訴字第2720號刑事判決在卷可查（見原審卷一第137至143、147頁、原審卷二第15至24頁、本院卷第163、175至212頁）。足見被告提供 周尚鋐 之住居所、手機號碼，使檢調人員得以綜合其與共犯游文豪提供之情資發動調查，進而破獲同一毒品來源周尚鋐，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用(除原判決附表乙編號5外，詳下述）。又經審酌被告之犯罪動機、目的、所生危害等犯罪情節，及其指述毒品來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，認不宜免除其刑，是就原決附表乙編號1至4、6至8所示犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並綜衡其情，依刑法第66條但書規定，減輕其刑至三分之二，且就關於原判決附表乙編號8部分遞減輕之。至被告所犯原判決附表乙編號5所示犯行，早於周尚鋐遭起訴、判決之販賣毒品犯行（見本院卷第183頁）而不具直接關聯性，復因被告雖再行指證周尚鋐及提供匯款資料，惟無對話紀錄或其他資料佐證，無從查證是否即為此部分交易毒品之款項，無法依此再查獲其他毒品來源，有卷附之臺北市政府警察局萬華分局函可查（見本院卷第247頁），是被告就此部分，難援引毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，被告及其辯護人此部分之主張，自無足採。㈢被告就原判決附表乙各編號所示販賣第二級毒品既、未遂犯
行，於偵查、原審及本院審理中均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑，並就原判決附表乙編號8所為販賣第二級毒品未遂犯行，復遞減輕之。㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，為販賣第二級毒品既、未遂犯行，助長毒品流通，犯罪次數均非少，縱與專職販賣毒品營生之大盤毒梟有別，或就原判決附表乙編號8於收受販毒價金後，未及交付毒品即為警查獲因而未遂，仍對於社會治安及國民健康造成相當危害，或無解其所為造成潛在危害之事實，依其犯罪情節，難謂有何宣告法定最低度刑度猶嫌過重，而可資憫恕之情，況其就原判決附表乙編號5所犯已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，其餘所犯均依同條例第17條第1項、第2項規定遞減之，另販賣第二級毒品未遂部分，再依刑法第25條第2項規定復遞減輕其刑後，均足為適當量刑，並無縱處以最低度刑，猶嫌過重之情況。至被告主張已坦承犯行、積極配合調查、現已努力工作、閒暇時參與公益活動等情，核屬刑法第57條科刑審酌事項範疇，另其所執性別傾向，與其販賣毒品既、未遂犯行並無關聯，均難認有何特殊之犯罪原因與環境，是被告及辯護人請求依刑法第59條規定予以減刑，並無可採。
三、撤銷改判之理由（原判決附表乙編號1至4、6至8刑之部分）：
㈠原審以被告犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查
：被告就原判決附表乙編號1至4、6至8部分，業於警詢時供出毒品來源為周尚鋐，並經警移送檢察官偵查起訴，復經本院判決在案，對毒品追查提供助益，應有毒品危害防制條例第17條第1項適用，已如前述，原審未予審酌前情，容有未恰。被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於其附表乙編號1至4、6至8被告所處之刑，暨其定應執行刑部分，均予以撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安
非他命對於人體健康戕害甚鉅，竟漠視法令禁制規定，意圖營利而販賣毒品供他人施用，助長施用毒品惡習，戕害國人身體健康，危害社會治安，惟念其犯後自始坦承犯行，犯後態度良好，考量其販賣或欲販賣之毒品數量非鉅，部分犯行復未得逞，兼衡其素行、犯罪動機、目的、所獲利益、自陳之智識程度、家庭生活、工作及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、上訴駁回之部分（原判決附表乙編號5之刑部分）：㈠被告上訴意旨略以：被告為初犯，品行良好，且因性別傾向
次文化之影響而施用、進而販賣毒品，然自始坦承犯行，主動積極配合檢警偵查，犯後態度良好，又販賣對象僅為熟識友人，販賣之數量、金額甚少，僅屬毒品施用者間零星有償轉讓行為，非專職販賣毒品營生之大盤毒梟，對社會之危害較低，復於閒暇時參與公益活動，彌補對社會造成之危害，另被告犯後仍持續工作，除負擔員工生計外，亦為家庭經濟支柱，如中斷工作將使其家庭遭受極大衝擊，且難以復歸社會，確有情輕法重之憾，請依刑法第59條之規定酌減其刑、從輕量刑，併為緩刑之宣告云云。㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為不當或違法，最高法院103年度台上字第291、331號判決意旨參照。查原審認被告販賣第二級毒品，罪證明確，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，審酌其明知甲基安非他命具高度成癮性及濫用性，對於國民健康及家庭、社會健全危害甚鉅，仍販賣甲基安非他命，助長毒品氾濫之風，參酌其素行、本案販賣甲基安非他命之數量、犯罪動機、手段、所生損害，兼衡其坦承犯行之犯後態度、自陳之智識程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，就被告此部分所犯販賣第二級毒品量處有期徒刑5年4月，已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，且具體說明量刑之理由，並已將其上開所執之素行、犯罪動機、販賣之數量、所生損害、坦承犯行之犯後態度、家庭生活及經濟狀況等節考量在內，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。又被告之性別傾向，非得執為合理化其本案犯行之依據，另其上訴主張刑法第59條、毒品危害防制條例第17條第1項之適用，均經本院論駁如前。從而，被告此部分上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
五、就被告上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，審酌其所犯各罪為販賣第二級毒品既、未遂罪，犯罪動機、態樣相同，侵害法益同一，對法益侵害之加重效應不大，衡以其行為次數、犯行間時間關連性、整體犯罪評價等情，兼衡其應受非難及矯治之程度、刑罰經濟與公平、比例等原則，定其應執行刑如主文第4項所示。
六、末按刑法第74條第1項所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」，於數罪併罰之案件，必其各罪之宣告刑及執行刑均在有期徒刑2年以下，始得宣告緩刑。被告就原判決附表乙編號5部分，原審宣告有期徒刑5年4月，嗣經本院駁回其此部分上訴，復就其撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，定應執行刑有期徒刑5年10月，已不符合「2年以下有期徒刑」之緩刑要件，是被告請求為緩刑之宣告，於法未合，併予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官許文琪提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。中華民國113年5月21日
刑事第十四庭審判長法官王屏夏
法官楊明佳法官潘怡華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳思葦中華民國113年5月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號犯罪事實原審罪名及宣告刑本院宣告刑1原判決事實欄一、（一）附表一編號1朱國豪共同販賣第二級毒品，處有期徒刑 伍年參月 。扣案如附表三編號2所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決關於朱國豪刑之部分撤銷。前開撤銷部分，處有期徒刑壹年拾月。2原判決事實欄一、（一）附表一編號2朱國豪共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表三編號2、8所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決關於朱國豪刑之部分撤銷。前開撤銷部分，處有期徒刑壹年拾月。3原判決事實欄一、（一）附表一編號3朱國豪共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表三編號2所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決關於朱國豪刑之部分撤銷。前開撤銷部分，處有期徒刑壹年拾月。4原判決事實欄一、（一）附表一編號4朱國豪共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表三編號2所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決關於朱國豪刑之部分撤銷。前開撤銷部分，處有期徒刑壹年拾月。5原判決事實欄一、（二）附表二編號1朱國豪販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表三編號2所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。6原判決事實欄一、（二）附表二編號2朱國豪販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表三編號2所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決關於朱國豪刑之部分撤銷。前開撤銷部分，處有期徒刑壹年拾月。7原判決事實欄一、（二）附表二編號3朱國豪販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表三編號2所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決關於朱國豪刑之部分撤銷。前開撤銷部分，處有期徒刑壹年拾月。8原判決事實欄一、（三）朱國豪販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年玖月。扣案如附表三編號2所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決關於朱國豪刑之部分撤銷。前開撤銷部分，處有期徒刑壹年。