裁判字號：最高法院95年台上字第6059號刑事判決
裁判日期：民國95年11月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六０五九號上訴人乙○○
甲○○上列一人選任辯護人 邱創舜 律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年七月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字第一七七九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度核退偵字第六一六、六一七、六一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：伊於警訊及第一審坦承寄藏於 李志祥 、甲○○家中之槍枝、子彈為伊所有，係基於情誼、義氣而為上揭供述，且所供稱交付李、吳二人槍枝、子彈之時間、地點，亦與其二人證述之時間、地點有出入。因甲○○要求 伊坦 承扣案之槍枝、子彈為伊所有，且於第一審法院審理中不能更改供述，又說扣案槍枝是屬於ＢＢ槍之類之槍枝，不會被法院科刑，伊始於警訊時及於第一審為供認陳述，原審未詳予調查其他證據，遽認定伊犯行，有認定事實違反證據法則之違法等語。上訴人甲○○上訴意旨略稱：警察於伊之住宅天花板查獲並經扣案之改造槍枝，依共同被告乙○○於偵查中供稱：因該改造手槍壞掉，要請伊（甲○○）拿給「空丁」修理等語，以及伊於偵查中供稱：乙○○說手槍壞掉了，叫我拿給「空丁」修理；乙○○告知係道具槍等語，足認伊於主觀上係認該槍枝並不具殺傷力，原審率依內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之鑑定，認該槍枝有殺傷力。然該局僅以扣案之子彈其中一顆以本案槍枝試射，而認該槍枝具有殺傷力，而未以扣案其餘二顆子彈試射，且未再將該扣案槍枝送請其他學術單位鑑定是否有殺傷力，原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。
惟查原判決認定上訴人乙○○、甲○○二人（下稱上訴人二人）有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人二人部分之判決，改判論處乙○○未經許可持有可發射子彈，具有殺傷力之改造玩具手槍，累犯；甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍之罪刑（乙○○部分，係依想像競合犯規定從一重處斷，並依累犯加重其刑。），關於乙○○部分，係依憑乙○○於警訊時及於第一審之坦白供認；李志祥於偵審中及甲○○於第一審供稱：伊等有從乙○○處分別收受寄藏如原判決附表所示之槍枝及子彈等語，佐以扣案如原判決附表㈠、㈡所示槍枝三支，經刑事警察局鑑驗，認均係從玩具手槍換裝土造金屬槍管改造完成，機械性能良好，可發射子彈，具有殺傷力；又如原判決附表㈢所示土造子彈二顆（業經鑑驗試射耗盡），經擊發測試，認具殺傷力，亦有該局槍彈鑑定書一份在卷可稽，為其論罪之基礎。關於甲○○部分，係以甲○○於法院審理中供認伊有自乙○○處收受如原判決附表㈡所示之槍枝，放置於其住處浴室天花板為警察查獲之供述，佐以該支扣案槍枝，經刑事警察局鑑驗認係自玩具手槍換裝土造金屬槍管而成，機械性能良好，可發射子彈，具有殺傷力等事證，為其論罪之依據；復就乙○○於原審法院翻異前詞，否認伊有非法持有上揭槍枝、子彈等語，以及甲○○於法院審理中辯稱：伊以為乙○○交付伊藏放之槍枝係一般ＢＢ槍，或是壞的槍枝，伊不知該槍枝具有殺傷力云云，認均與事實不符，係卸責之詞，亦分別詳敍理由予以指駁。又按㈠縱認乙○○於警訊及於第一審所供稱伊交付槍枝、子彈予李志祥、甲○○之時間、地點，與李志祥、甲○○供述之時間、地點未盡相符，然基本事實即乙○○有將其持有如原判決事實所載之槍枝、子彈分別交予李志祥、甲○○藏放之事實，則無歧異，原判決佐以上揭其他證據，憑以論定乙○○罪責，自無不合。難於遽指該部分判決有查證未盡或違反證據法則之違誤。㈡刑事警察局為槍、彈構造、性能及是否具有殺傷力之專業鑑定機關，該局依性能檢驗法、試射法之鑑驗方法，鑑驗如原判決附表㈡所示之槍枝，可發射子彈，具有殺傷力，有卷附該局槍彈鑑定書一份可稽，原審憑以認定該槍枝具有殺傷力，自亦無不合；又原審以事證已明確，未再將該扣案槍枝送請其他學術單位鑑定，亦難遽指有違反證據調查必要性之違誤。上訴人二人其餘上訴意旨，均係徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷說明之事項，重複為事實之爭辯，任指原判決有其二人上訴意旨指摘之違誤，核與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其二人之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十一月九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月二十一日
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