臺灣高等法院臺中分院93年度上訴字第1621號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1621號刑事判決

裁判日期：民國93年12月28日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第一六二一號
上訴人即被告甲００指定辯護人本院公設辯護人丁○○右上訴人，因被告殺人未遂等案件，不服臺灣苗栗地方法院九十二年度訴字第二七五號，中華民國九十三年六月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署九十二年度偵緝字第一六四號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲００於民國（下同）九十一年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以九十年度少訴字第四號判決判處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣五萬元並確定，現正執行中（不構成累犯），猶不知悔改，明知具有殺傷力之改造玩具手槍、子彈係管制物品，未經許可，不得寄藏、持有，竟於九十一年
二、三月間某日，在苗栗縣竹南鎮中美里八鄰澎湖厝四號住處，受其友人 賴永尉 （已歿）之託，受寄具有殺傷力之仿GLOCK廠十七型半自動手槍製造之改造玩具手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及改造子彈、制式子彈多顆，並將之藏放於上開住處中（寄藏槍彈部分，經原審判處有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣八萬元，提起上訴，業已撤回而確定）。同年四月間，因其友人所開設風信紫檳榔攤（位於苗栗縣○○鎮○○路○○○號旁）與乙○○所開設五克拉檳榔攤（位於苗栗縣○○鎮○○路○○○○號）為僱請販賣檳榔之小姐一事發生爭執，乃於同年四月九日凌晨某時，另行起意，攜帶上開改造手槍及改造子彈預藏於風信紫檳榔攤內，迨當日凌晨三時許，乙○○夥同五克拉檳榔攤店內人員戊○○、丙○○攜帶槍械（違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分，由檢察官另案偵辦中），駕車前往風信紫檳榔攤，與該檳榔攤人員理論，雙方人員發生口角爭執，乙○○等人，即持攜帶之槍械朝風信紫檳榔攤人員開槍射擊（未擊中），甲００於見遭乙○○等人開槍射擊，竟基於殺人之概括犯意，起出預藏之上開槍、彈追逐，並朝已越○○○鎮○○路中央分隔島之原開槍射擊之人射擊， 嗣原 開槍射擊之人與其他二人會合，並搭上渠等座車欲往北方向駛離之際，甲００仍繼續朝乙○○等人座車射擊，因僅擊中該車左前車門車身與車窗交界處，而未殺人得逞。甲００猶心有不甘，基於上開概括犯意，於同月十日凌晨四時許，再持上開改造手槍及改造子彈，夥同不詳姓名男子數名，分騎多部機車並持木棍等物至五克拉檳榔攤處，先由該等不詳姓名之人持木棍砸毀該檳榔攤設施（毀損部分未據告訴），經丙○○至外察看遭何人破壞，該等不詳姓名之人於見丙○○外出察看時，隨即駕車離去，甲００見遭丙○○發現，承前欲置人於死之犯意，朝丙○○開槍射擊，因射偏而僅擊中該檳榔攤內之冰箱把手附近之玻璃門上，而未得逞，甲００隨即揚長而去。嗣乙○○等人報警查辦，甲００於同年四月三十日十一時許，持上開改造手槍及制式子彈兩顆（送鑑定經試射一顆，僅剩一顆具有殺傷力），在新竹市○○路與中山路交岔路口處向警投案。
二、案經乙○○、戊○○、丙○○訴由苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲００，固坦承有於上開時地，持槍彈連續射擊三槍之情事，惟矢口否認有殺人未遂犯行，並先後辯稱：其於四月九日射擊二槍、四月十日射擊一槍，均係對空射擊，意在恐嚇嚇阻對方，並無殺人犯意云云。惟查：
(一)右揭持槍彈連續朝人之方向射擊之犯罪事實，業據被告甲００於原審時供承不諱（參見原審卷一三七、一五七頁），核與告訴人乙○○、戊○○、丙○○於偵查中指訴情節相符，事證已甚明顯。又被告持槍朝乙○○等人射擊乙節，亦經證人Ａ一、Ａ二於偵查中證稱屬實，證人即員警 徐于鈞 於偵審中亦證稱：五克拉檳榔攤槍擊案發生時，伊在對面餐廳用餐，聽到槍聲後跑出去，看見有人持槍朝檳榔攤開槍等情在卷，益見被告上開自白內容並非毫無依憑。再者，依告訴人乙○○座車遭槍擊後之照片，五克拉檳榔攤遭槍擊後之現場照片影本十五幀（參見九十一年度少連偵字第三三號卷九二至九六頁）觀之，前者彈孔係在該車駕駛座旁車身與車窗交界處，後者彈孔均係在檳榔攤內冰箱把手附近之玻璃門上，若未及閃躲，子彈皆極可能射中人體重要臟器，足認射擊者係針對人之站立、乘坐之方向射擊，亦甚明確，要堪認定。又證人徐于鈞於原審勘驗五克拉檳榔攤槍擊案件之錄影帶時，證稱甚詳在卷（參見原審卷一一一至一一七頁），被告復請求傳喚伊到庭作證，本院核無必要。
(二)茲按，槍枝、子彈均係違禁物，持制式槍枝或改造槍枝擊發子彈，對人之身體之傷害極大，應為一般人所能知曉，並為被告所能認知、認識，被告竟因細故即持改造手槍於近距離朝告訴人乙○○、戊○○、丙○○等人射擊，稍一偏差即會射中人之心、肺等重要臟器而致命，或射到動脈致血流不止造成死亡，被告竟執意再三而為，自難謂其持槍射擊時無致人於死之認識，故被告具有殺人之犯意一節，當可認定，被告空口辯稱其係對空射擊，並無殺人犯意云云，自難輕信。再者，被告於四月九日凌晨三時許，在風信紫檳榔攤，如確僅係對空射擊，儘可在乙○○等人射擊後，報警處理，何須對空還擊，且先後射擊達二槍。又被告事先既準備槍彈藏放於該處，如意在對空射擊，當日既無人受傷，大可不對空射擊，以避免遭警方查悉，惟對方車輛卻遭人追逐並射中子彈，可見被告上開所辯，難以採信。又被告於四月十日凌晨四時許，帶同多人前往五克拉檳榔攤毀損滋事，並有人對檳榔開槍情事，有該錄影帶可憑，該錄影帶且經原審及檢察官命員警勘驗在卷（參見一六四號偵查卷六六至七十頁、原審卷七八頁、一一一至一一六頁），被告一方之人馬既處於優勢，何須再對檳榔攤開槍，且被告當時如非有意持槍彈朝攤內射擊，何以檳榔攤內冰箱把手附近之玻璃門會遭人擊中，在在難以說明， 益徵 被告上開辯稱其兩次均係對空射擊云云，顯係卸責之詞，不足採信。
(三)被告於四月九日開槍擊中被害人乙○○等人座車玻璃，並未遺留彈殼在現場乙節，業據證人即警員徐于鈞、 邱文達 、 張文駿 於偵查中證稱在卷（參見一六四號偵查卷六五、六六頁），被告於四月十日在五克拉檳榔攤開槍後，經警前往採證，撿到彈頭二顆，另在對面路上查獲彈殼一顆，經送請鑑驗結果，應係已擊發口徑九mm制式子彈彈殼，彈頭一顆係銅質，另顆彈頭係鉛質之情事，有內政部警政署刑事警察局九十一年五月八日刑鑑字第０九一００八四二五四號鑑定書在卷可憑。再者，被告於四月三十日投案交出之改造手槍及制式子彈二顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，改造手槍一支，認係仿GLOCK廠十七型半自動手槍製造之玩具手槍（滑套為金屬材質，槍身為塑膠材質）換裝土造金屬槍管而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，制式子彈二顆，認均係口徑九mm之制式子彈，經試射一顆，認具殺傷力等語，亦有該局九十一年五月二十九日刑鑑字第○九一○一一二三三四號槍彈鑑定書一份足稽，可見上開改造手槍，具有殺傷力，要堪認定。再者，五月二十九日之鑑定書，雖另認送鑑改造手槍，無法擊發制式子彈，研判四月十日五克拉檳榔攤採證之彈殼一顆、彈頭二顆，應非該槍枝所擊發，惟被告交出之槍枝，既堪認有殺傷力，佐以四月九日現場並未查扣任何彈殼可供比對，被告亦於原審及本院均坦承其有持相同槍彈在二地先後擊發三槍等情，可見被告辯稱其以交出之槍枝在兩地連續擊發三槍，應非無的放矢，毫無依據。
(四)又四月十日在五克拉檳榔攤對面路上撿到之彈殼一顆，雖係制式子彈所擊發，而被告投案交出之制式子彈二顆，合計三顆之彈底標記均為「ACP999MMLUGER」，但無法得知是否同批製造乙節，有檢察官函查之內政部警政署刑事警察局九十二年六月九日覆函在卷可稽（參見一六四號偵查卷四四頁）。嗣經原審再函查之結果，認定「送鑑制式子彈二顆（已試射一顆），其彈頭與四月十日採證之銅質彈頭相似，內層與鉛質彈頭相似」等情，亦有該局九十三年三月二十二日之覆函可憑（參見原審卷八九頁），可見子彈之彈殼雖係相同註記，但無法認定係同批製造，亦無法認定現場之彈頭，與交出之子彈完全相同。但四月十日在五克拉檳榔攤採證，既有一彈殼、二個彈頭，而被告僅供認擊發一槍，顯見當日存在有他人另外開槍之可能性，則檢察官以彈殼應係制式子彈所擊發，改造手槍無法擊發制式子彈為由，指稱被告係以不同槍彈犯案，亦難採取，是被告於原審辯稱其係以賴永尉交付受藏之改造槍枝及改造子彈，先後在不同兩地擊發云云，尚堪採信。再者，被告於本院請求調查四月九日車門彈孔係何種槍彈造成乙節，惟依上述，警方既已採證送驗，且未查扣任何彈殼或彈頭，該車輛受損情狀，又距離今日已久，自無從鑑驗係何種槍枝以何種子彈所擊發，被告上開請求，核無調查必要。又證人Ａ一、Ａ二，已於偵查中證稱至詳在卷，檢察官亦發證人保護書在卷（參見一六四號偵查卷三八至四二頁），證人乙○○、戊○○、丙○○，亦於偵查中先後到庭證稱明確（參見同上卷十三至十六頁、二五至二六頁、三三至三四頁、五十至五七頁），依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，自有證據能力，堪採為被告不利之認定。況且，被告於原審時認罪在案，因而公設辯護人及被告均捨棄訊問證人乙○○在卷，被告復於本院審理時供承有在兩地擊發三槍等語在卷，則被告上開連續擊發三槍情事，要堪認定，本院認無再傳喚該等證人必要。從而，被告上開有在兩地連續擊發三槍之自白，核與事實相符，應堪採信，是本件事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、茲按，槍砲彈藥刀械管制條例雖將「持有」與「寄藏」為分別處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為，為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（參照最高法院七十四年台上字第三四○○號判例意旨），是核被告以受寄藏之槍彈，另行起意而持以朝人方向射擊之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪、第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪及刑法第二百七十一條第二項第一項之殺人未遂罪。被告已著手殺人犯行之實施，而未至告訴人乙○○等人發生死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。又被告四月九日開槍對象之車輛內有三人，應依想像競合犯，從一重論處。被告先後二次殺人未遂犯行，時間密接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，應依刑法第五十六條論以一罪，惟該罪法定刑之死刑、無期徒刑，依法不得加重，僅就有期徒刑部分，加重其刑，並依法先加後減之。此與已判決確定之寄藏槍枝罪間，罪名不同，犯意各別，應分論併罰。原審經審理之結果，認被告連續殺人未遂部分，犯罪明確，因而適用刑法第五十六條、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第五十五條等規定，並審酌被告僅因細故，竟前後二次持槍彈恣意對人射擊，目無法紀，對於社會治安危害甚鉅，本應從重量刑，惟念其係自行投案，尚知悔悟，犯後態度良好，對告訴人乙○○等三人所造成之損害尚屬輕微等一切情狀，量處被告有期徒刑六年二月，以示懲儆。另說明，與寄藏槍彈部分，定應執行刑，扣案具有殺傷力之仿GLOCK廠十七型半自動手槍製造之改造玩具手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及制式子彈一顆（未含鑑驗時已試射的一顆），為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收，至扣案之制式子彈一顆既經鑑驗試射，業如前述，已失其原有之結構及效能，不具殺傷力，並非違禁物，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。另再說明，後敘之部分不另為被告無罪諭知。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬允當，被告提起上訴，否認有殺人犯意，指摘原判決此部分不當，依上所述，難認有理由，被告之上訴，自應予駁回。
三、公訴意旨另以：被告因其友人所開設之風信紫檳榔攤與乙○○所開設之五克拉檳榔攤，為僱請販賣檳榔之小姐一事發生爭執，乃於九十一年四月九日凌晨某時，攜自不詳之人處取得具殺傷力之子彈預藏於風信紫檳榔攤內，另於同月十日凌晨四時許，持自不詳之人處取得之可發射賴永尉寄藏之制式子彈之手槍，夥同不詳姓名之男子數名，分騎多部機車並持木棍等物至五克拉檳榔攤處，因認被告尚涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪、第十二條第四項未經許可寄藏子彈罪云云。公訴人認被告涉有右開犯嫌，無非以內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書認定，於五克拉檳榔攤槍擊現場拾獲之銅質彈頭，其上具六條右旋來復線，扣案被告所持之改造手槍其槍管內不具來復線，又經實際填9mm制式子彈試射，無法擊發，且被告稱賴永尉所交予其寄藏之子彈均係制式子彈等語，資為論據。本院及原審訊據被告，堅詞否認有何上開犯行，並辯稱：其所用之槍彈，均是賴永尉交予其寄藏云云。經查：
(一)茲按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，為修正後刑事訴訟法第一百五十四條第二項，定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑時，尚難作為有罪之認定基礎（參照最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨）。
(二)茲查，五克拉檳榔攤槍擊案當日，除被告有持槍射擊外，雙方或另有其他持槍射擊者，是警方於五克拉檳榔攤附近所扣之彈殼、彈頭，可否遽認必定是被告持槍射擊所遺留者，已有可疑。再者，賴永尉於九十一年間將槍彈交予被告時，被告年僅十九歲，知識、閱歷不豐，自有誤認制式子彈、改造子彈之可能，能否僅依被告所述即認賴永尉交予被告之子彈確實均為制式子彈，亦非無疑。況且，本案又未扣得公訴人所指之槍彈，無從就該槍彈是否確具殺傷力進行鑑定，自有相當之合理懷疑，認被告並無公訴人所指之上開犯行。此外，又無其他積極證據足認被告有另行持有槍彈之犯行，惟此部分與上開殺人未遂罪間，公訴人認有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為其無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國九十三年十二月二十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官羅禮政
法官陳欣安法官蔡聰明右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭振祥中華民國九十三年十二月二十九日刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
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