臺灣高等法院臺南分院93年度上訴字第820號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第820號刑事判決

裁判日期：民國93年12月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第八二О號Ｇ
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十三年度訴字第四二五號中華民國九十三年八月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十二年度毒偵字第一０七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國八十八年間，因施用第二級毒品案件，經依臺灣雲林地方法院八十八年度毒聲字第一○七四號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十八年九月二十三日，以八十八年度毒偵字第一二四號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十二年九月間某日起，至同年十月二十四日上午十時許止，連續在雲林縣莿桐鄉埔子村榮村一六之一五號住處，以將海洛因摻水置入針筒內注射手臂之方式，約二天施用一次之頻率，施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品之犯意，於九十二年十月二十四日下午二時許，在同上址住處，以將安非他命放入玻璃球內，用火燒烤後吸食其煙之方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於九十二年十月二十五日上午十一時三十五分許，在雲林縣莿桐鄉興貴村興北活動中心旁，乘坐友人 譚容琮 所駕駛之車號00－0000號自小客車，為警攔檢，而查獲乘坐該車之譚容琮持有毒品及 黃裕智 持有毒品、吸食工具（均另扣案於譚容琮與黃裕智所涉違反毒品危害防制條例案件中），經採集甲○○之尿液送驗呈「嗎啡」、「甲基安非他命」均陽性反應，復依臺灣雲林地方法院九十三年度毒聲字第一○○號裁定送臺灣雲林看守所附設勒戒處所執行後，經評估認有繼續施用毒品之傾向。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○經合法傳喚，於本院審理期日，無正當理由不到庭。然查，右揭犯罪事實，業據被告甲○○迭於警訊、偵查中（毒偵卷第五十四頁）原審審理時（原審卷第十七頁）坦承不諱，復有雲林縣警察局查獲煙毒、麻管嫌犯尿液送檢真實姓名登記簿一紙（警卷第十一頁），雲林縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書一紙（毒偵卷第十三頁），長榮大學毒物研究中心尿液檢驗報告一份（毒偵卷第十九、二十頁），被告自白與上述積極事證相符，可予採信，應依法論科。
二、被告前於八十八年間，因施用第二級毒品案件，經依臺灣雲林地方法院八十八年度毒聲字第一○七四號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十八年九月二十三日，以八十八年度毒偵字第一二四號為不起訴處分確定，有該署八十八年度毒偵字第一二四號不起訴處分書、刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可憑。又查毒品危害防制條例業經修正公布，並於九十三年一月九日施行，而本件繫屬日期是在九十三年一月九日之前，經比照新、舊法之規定，以適用舊法對被告較為有利。故由臺灣雲林地方法院依修正前毒品危害防制條例第二十條第一項，以九十三年度毒聲字第一○○號裁定被告送觀察、勒戒後，認定有繼續施用毒品之傾向，亦有臺灣雲林看守所九十三年七月五日雲所境總字第○九三五○○○三九二號函附之有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表及證明書在卷可參，從而，被告於前開不起訴處分後，五年內二犯施用毒品罪，並有繼續施用毒品之傾向，可予認定。
三、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告因施用毒品而持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意，反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。
四、原審以被告罪證明確，因予適用刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，修正後毒品危害防制條例第三十五條第二項、修正前毒品危害防制條例第二十條第三項前段、第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，原審在理由欄已說明新舊法比較，但漏引刑法第二條第一項，本院附此敘明，並予補正，並審酌被告前已經過一次觀察、勒戒，因認為無繼續施用毒品傾向，由檢察官為不起訴處分，於本案再次施用毒品，並經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，雖施用毒品容易引起其他犯罪，危險性非低，惟被告甲○○並無施用毒品外之犯罪前科，有其全國前案紀錄表在卷可參，另參以被告施用毒品之次數、頻率、手段，及念其有正當工作、正常家庭，犯後能坦承犯行，態度尚良好等一切情狀，分別量處被告甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑八月，又施用第二級毒品，處有期徒刑五月，並定其應執行刑為有期徒刑一年，本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告甲○○上訴意旨否認持有毒品，未連續施用毒品云云，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月二十八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官蔡崇義
法官董武全法官侯明正右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李育儒中華民國九十三年十二月二十九日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。