裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第606號刑事判決
裁判日期：民國108年06月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第606號上訴人即被告 周義三 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
8年審訴字第85號，中華民國108年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年毒偵字第2925號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告（下稱被告）周義三犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪等兩罪，且均構成累犯，並均依刑法第47條第1項規定加重其刑後，就施用第一級毒品罪部分判處有期徒刑9月；另就施用第二級毒品部分判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：上訴人即被告（以下稱被告）周義三已認罪，盼有緩起訴的機會。被告曾在原審要求法官給予緩起訴、喝美沙冬治療，法官表示下次開庭再說，結果沒有開庭，判決書就下來了，又判的很重，希望能給予機會云云。
三、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。第按，法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，如果已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。
四、經查，原判決以被告前因施用毒品案件，經高雄地方法院（以下簡稱高雄地院）以97年審訴字第3698號、97年審簡字第5574號判決分別判處有期徒刑8月、4月、4月確定，嗣經同法院以98年審聲字第634號裁定應執行有期徒刑1年2月確定（下稱甲案）；其另因施用毒品、竊盜案件，經高雄地院以98年審訴字第1528號、第2789號、第1355號及98年審簡字第4575號、第4725號判決分別判處有期徒刑10月、8月、
8月、4月、9月、4月、4月、6月確定，嗣經高雄地院以99年審聲字第328號裁定應執行有期徒刑3年10月確定（下稱乙案）；上開甲、乙兩案經接續執行後，被告於102年
1月31日假釋出監併付保護管束，惟其後假釋遭到撤銷，而需執行殘刑有期徒刑1年1月14日；嗣又因竊盜案件，經高雄地院分別以102年簡字第5166號判決判處有期徒刑4月確定（下稱丙案）、以103年審易字第647號判決判處有期徒刑7月確定（下稱丁案）；上開殘刑與丙案、丁案接續執行，於105年7月16日執行完畢（其中上開殘刑部分於104年
8月16日執行完畢）。是不論依殘刑執行完畢日起算，或依
丙、丁案執行完畢日起算，被告均係在有期徒刑執行完畢後
5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之兩罪，並參酌前開殘刑部分包含施用毒品之犯行，被告猶仍於執行完畢後再犯本件同性質之兩罪，足見其對刑罰反應力薄弱，未因前案刑罰之執行知所警惕，主觀惡性較重，是就被告所犯兩罪，均依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，並無過苛情形，亦不違背司法院釋字第775號解釋之意旨。本院審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及徒刑執行完畢後，猶不思積極戒絕毒品，竟再犯本件施用毒品罪，且先後施用第
一、二級毒品罪，足見其戒毒意志不堅，惟因施用毒品乃自戕行為，其犯後坦承犯行，態度尚可，復衡酌其智識程度、經濟及健康狀況暨其素行等一切情狀，就被告所犯上開兩罪分別量處有期徒刑9月及有期徒刑6月，並就後者得易科罰金之罪諭知易科罰金之折算標準，已就量刑之刑度詳為審酌暨敘明參酌事項，符合法律授與裁量權之目的，並無不當。
五、被告上訴意旨雖執前詞認原審量刑過重，且原審未允准其以美沙冬治療替代服刑，並不合理云云。惟原審已於判決內詳述法院僅得在起訴範圍內，依被告所犯罪名之法定刑判決，無從依毒品危害防制條例第24條命被告完成戒癮治療之理由，被告請求原審判決其以美沙冬替代療法戒癮治療，要屬無據，經核與法並無不合，且原審量刑妥適，亦如前述。是以被告本件上訴，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡宗聖提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國108年6月25日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官李璧君法官王以齊以上正本證明與原本無異。
被告所犯施用第二級毒品罪部分之判決，不得上訴。
就判決被告犯施用第一級毒品罪部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年6月25日
書記官王佳穎附件：
臺灣橋頭地方法院刑事判決108年度審訴字第85號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告周義三男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000號籍設高雄市○○區○○○路○○○號（高雄
市左營區戶政事務所）現住高雄市○○區○○○街○○巷○號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第2925號），嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告及公訴人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文周義三施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
事實
一、周義三前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國95年4月20日執行完畢釋放出所，另經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以95年度戒毒偵字第209號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經高雄地院以97年度審訴字第3698號判決分別判處有期徒刑8月、4月確定。詎其猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品，不得施用及持有，竟仍先基於施用第二級毒品之犯意，於107年7月11日
15、16時許，在其高雄市○○區○○○街○○巷○號居住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；於施用第二級毒品甲基安非他命結束1至2小時後，另基於施用第一級毒品之犯意，在其上開居住處內，以將海洛因置入針筒內摻水稀釋後注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣警因另案偵辦他人涉嫌違反毒品危害防制條例案件，於依法監聽之過程中，察覺周義三有向他人索取毒品之情事後，乃持高雄地檢署檢察官核發之鑑定許可書，通知周義三到案說明，並於107年7月13日11時35分採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，因而查悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報告高雄地檢署呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長令轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告周義三所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上開規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告有如事實欄所載於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪之行為乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，揆諸上揭說明，雖本件2次施用毒品之犯行距初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後均已逾5年，亦無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，先予敘明。
三、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審判中坦承不諱，並有毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表（尿液代碼：022）、高雄市立凱旋醫院107年8月7日濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：022）各1份在卷可稽，足認被告前揭自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。從而，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，分別係犯毒品危害防制條第10條第1、2項之
施用第一、二級毒品罪。其於施用第一、二級毒品前持有該等毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡再被告前因施用毒品案件，經高雄地院以97年度審訴字第36
98號、97年度審簡字第5574號判決分別判處有期徒刑8月、
4月、4月確定，嗣經同法院以98年度審聲字第634號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定（下稱甲案）；另因施用毒品、竊盜案件，經高雄地院以98年度審訴字第1528號、第2789號、第1355號及98年度審簡字第4575號、第4725號判決分別判處有期徒刑10月、8月、8月、4月、9月、4月、4月、6月確定，嗣經高雄地院以99年度審聲字第328號裁定定應執行有期徒刑3年10月確定(下稱乙案)；上開甲、乙兩案經接續執行，於102年1月31日假釋出監併付保護管束，後撤銷經假釋，應執行殘刑有期徒刑1年1月14日；又因竊盜案件，經高雄地院分別以102年度簡字第5166號判決判處有期徒刑4月確定（下稱丙案）、103年度審易字第647號判決判處有期徒刑7月確定（下稱丁案）；上開殘刑與丙案、丁案接續執行，於105年7月16日執行完畢（其中上開殘刑部分於104年8月16日執行完畢）。是被告於前開殘刑之有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，並參酌前開殘刑部分包含施用毒品之犯行，被告猶仍於執行完畢後再犯本件同性質之2罪，足見其對刑罰反應力薄弱，未因前案刑罰之執行知所警惕，主觀惡性較重，是就被告所犯2罪，均依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。
㈢爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治執行
完畢後，猶不思積極戒絕毒品，竟再犯本件施用毒品之犯行，足見其未能省思毒品所造成之危害，戒毒之意志不堅，實應非難，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，而其犯後坦承犯行，態度尚可，復衡酌其智識程度、經濟及健康狀況暨其素行等一切情狀，就被告所犯上開
2罪分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之罪諭知如易科罰金之折算標準，以資警惕。末以被告所犯不得易科罰金之罪刑，依刑法第50條第1項但書第1款規定，不得與諭知得易科罰金之罪刑併合處罰，自應俟本案確定後，由其自行決定是否另依同條第2項規定請求檢察官聲請定應執行刑，併此敘明。
㈣又檢察官就本案提起公訴後，法院僅得在被告所犯之罪之法
定刑內判決，即無由法院依毒品危害防制條例第24條命被告完成戒癮治療之可能，本件犯罪情狀復不符合宣告緩刑之要件，被告請求本院判決其接受美沙冬替代療法戒癮治療，自屬無據，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡宗聖提起公訴，檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中華民國108年3月28日
刑事第一庭法官周佑倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年4月2日
書記官黃莉君附錄判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。