臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第348號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第348號刑事判決

裁判日期：民國108年06月25日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第348號上訴人即被告 龔振豪 選任辯護人 洪仁杰 律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107年度重訴字第11號，中華民國107年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第209號、第5173號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、龔振豪明知可發射子彈具殺傷力之槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，未經中央主管機關許可，不得無故持有、製造，竟為供防身之用，先於106年12月2日1時許，在屏東縣○○鎮○○路○段○○號之「永慶大旅社」旁停車場，自其友人「 林志鴻 」取得無槍管之BERETTA廠M9型半自動模型手槍1枝、非制式子彈11顆（持有子彈部分，業經原審判決有罪確定），後再於同日23時許，在屏東縣○○鄉○○○道旁之全家超商前，自「林志鴻」取得已貫通之槍管1支、彈簧；龔振豪即依「林志鴻」告知之組裝方法及自行上網查看槍枝組裝方法，而基於製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，於翌日（3日）凌晨某時，在其高雄市○○區○○街○○○號3樓住處，將該已貫通之槍管、彈簧組裝至上開無槍管之模型手槍上，以此方式製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝。
二、嗣龔振豪於106年12月13日20時10分許，騎乘車牌號碼000-
000號普通重型機車搭載友人 吳亨璁 ，在高雄市○○區○○路○○號旁停車場，因形跡可疑為警盤查，經龔振豪、吳亨璁（車主）同意後，在機車置物箱內扣得上開改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、非制式子彈11顆，龔振豪始坦認有上開行為，而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且上訴人即被告龔振豪（下稱被告）及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力（見本院卷第83-84頁），復經傳訊證人 陳榮琳 到庭進行交互詰問；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分㈠訊據被告固坦認持有本件扣案改造手槍1枝，惟矢口否認有
製造改造手槍犯行，辯稱：「從林志鴻那裡拿到的就是完整的1把槍，當時因為怕會害到林志鴻涉嫌販賣槍枝罪，所以才自作聰明說是自己組裝的」云云。
㈡經查：
⒈扣案手槍1枝（含彈匣1個），經送鑑定結果：「送鑑手槍1
枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」，有內政部警政署刑事警察局107年5月15日刑鑑字第1070042153號函在卷可憑（見警E卷第34-35頁）。足認扣案改造手槍1枝，確係經換裝土造金屬槍管而具有殺傷力。⒉被告固以前詞置辯。然被告業於警詢、偵訊、原審就如事實
欄一所載於不同時地（106年12月2日1時許在屏東縣潮州鎮「永慶大旅社」旁停車場，同日23時許在屏東縣○○鄉○○○道旁之全家超商前）、分次取得無槍管之仿BERETTA廠M9型半自動模型手槍1枝、已貫通之槍管1支，且其係依林志鴻告知及自行上網查看槍枝組裝方法而為本件組裝改造手槍行為等節，詳為供述（見107年高市警三一分偵字第00000000000號警卷《下稱警E卷》第7頁，107偵209號卷《下稱偵一卷》第4-5頁，原審重訴字卷第177頁），衡情，被告若為隱瞞所謂「林志鴻涉嫌販賣槍枝罪嫌」，以員警並不知本件槍枝來源，其只須佯稱槍枝取自不詳姓名之人即可，又何須於警詢即指認林志鴻之口卡照片（見警E卷第11頁指認犯罪嫌疑人紀錄表），並詳述分別取得無槍管手槍、槍管之時地之必要；又依被告自述其與林志鴻之交情為「跟他買槍之前認識半年多，是朋友介紹的，朋友介紹之後至本案發生中間很少有來往，也不知道他在做什麼，只知道他在吸毒」（見本院卷第82頁），其2人交情極為普通，被告顯乏為林志鴻「隱瞞販賣槍枝罪嫌」之動機及必要。足認被告上開辯解係為己避重就輕、圖卸刑責之詞，炯不足採。
⒊綜上所述，應認被告於警詢、偵訊、原審之供述，符於事實
而可信。本件事證已明，被告製造改造手槍犯行堪予認定，應依法論科。
㈢論罪、刑之加重⒈論罪⑴按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪所謂「製造」，
係包括創製、改造、組合、混合及化合等行為而言，修理亦屬製造行為之一種；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以改造或加工，致改變其原有性能或屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝，或使原已具殺傷力之槍枝增強其殺傷威力者均屬之（最高法院101年度台上字第2063號判決參照）。被告本件將原先無槍管之模型手槍1枝組裝已貫通之槍管、彈簧，改造成可供擊發適用子彈使用之槍枝，使原不具殺傷力之槍枝具有殺傷力，自已該當製造行為。
⑵是核被告本件所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1
項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告製造後持有該具殺傷力槍枝之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉依累犯加重其刑
被告前於101年間因施用毒品、竊盜案件，經法院分別判處有期徒刑6月、6月、8月、7月（經裁定定應執行有期徒刑2年）確定，於104年8月11日縮短刑期假釋並付保護管束，於105年9月10日保護管束期滿假釋未經撤銷而執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第154-192頁）。而依司法院釋字第775號解釋的解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。然本件依被告之累犯及犯罪情節，並無該解釋意旨所指情事，且被告自98年6月間即有入監執行有期徒刑1年2月之紀錄，於上開案件執行完畢後，又於
107年7月21日再度入監執行其他案件（預計執行期滿日期為117年9月9日），有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，顯見被告對刑罰反應力薄弱，並具特別惡性；再者，本院已於言詞辯論期日進行是否構成累犯之調查，及對被告為前科訊問、科刑資料調查，被告、辯護人及檢察官亦就科刑範圍表示意見（見本院卷第201頁）。綜上，被告前受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，並應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑無期徒刑部分不得加重）。
⒊本件無刑法第62條前段、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4
項規定之適用⑴被告於本院主張係「主動向員警告知持有本件扣案槍枝」等
語。惟證人即員警陳榮琳於本院證稱：「當天機車鑰匙是在被告手上，車主吳亨璁及被告都同意我們打開機車置物箱」、「我們打開機車置物箱後就看到有用紅色的布還是衣服包著，碰觸起來是硬硬的東西，旁邊還有擦槍工具一起放著，打開來看到是槍，之後被告才承認說是他放進去的」等語（見本院卷第196頁背面-197頁），顯見被告係於員警已發現本件槍枝後，始坦認槍枝係其放入機車置物箱內。是本件自無刑法第62條前段自首規定之適用。
⑵被告供稱本件槍枝來源為「林志鴻」，然經員警至「林志鴻
」之戶籍地進行埋伏守望，未發現其出入之行蹤，又因無法得知其確切現住地為何，致無其他積極證據顯示「林志鴻」持有槍砲彈藥之犯罪行為，未因此而查獲等情，有臺灣高雄地方檢察署107年5月10日雄檢欽湯107偵5173字第35441號函、高雄市政府警察局三民第一分局107年5月18日高市警三一分偵字第00000000000函暨所檢附偵查 佐向右穎 製作之職務報告在卷可稽（見原審重訴字卷第41、44-45頁）。
是本件亦無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免除其刑之適用。
㈣上訴駁回之理由⒈原審認被告此部分犯罪罪證明確，因而適用「槍砲彈藥刀械
管制條例第8條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項」規定；審酌被告「無視政府管制槍枝之政策，以改裝槍管之方式製造具有殺傷力之手槍，對社會治安及民眾生命財產安全已構成潛在威脅，所為實不可取，惟其製造具殺傷力手槍後，尚無出售他人或提供不法犯罪使用，並未造成實際上重大危害，自稱犯罪動機係為防身所用，持有槍枝期間不長，暨前有施用毒品、竊盜等前科，坦承犯行，態度良好，具國中畢業之智識程度，入監前擔任計程車司機，每月收入約新臺幣3萬元，家境勉持等一切情狀，量處有期徒刑5年4月，併科罰金新臺幣6萬元，並就罰金刑部分酌定易服勞役之折算標準」；復說明「扣案改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）為違禁物，不問屬於犯人與否，依刑法第38條第1項規定宣告沒收」。
⒉經核原審此部分認事用法，核無不合。被告以「僅係單純持有扣案改造手槍，原審量刑過重」為由，提起上訴。惟：
⑴被告本件犯行係犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，
業經本院認定、論述如前，被告辯稱僅係單純涉犯持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，自屬無據。
⑵按「量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，
苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院80年臺非字第473號判例意旨參照）。
經查，原審業已審酌被告本件犯行之危害性─對社會治安及民眾生命財產安全已構成潛在威脅，犯罪動機─為防身所用，犯罪時間久暫─持有槍枝期間不長，犯罪後態度─坦承犯行，素行─有施用毒品、竊盜等前科，暨學經歷、家庭、經濟狀況等刑法第57條各款所列情狀；且槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪法定刑為「無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，原審審酌被告上開犯罪情狀，及依累犯加重其刑後，僅量處較最低法定刑略高之有徒刑5年4月、併科罰金新臺幣6萬元，明顯為低度之刑，自無過重可言。
⒊綜上所述，被告本件此部分上訴為無理由，應予駁回。
三、被告另犯如附表編號1至6所示販賣第二級毒品等罪及免訴部分，業經原審判決確定，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官伍振文提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國108年6月25日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官周賢銳法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年6月25日
書記官高于晴附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：原審主文┌──┬──────┬───────────┬────────────┐│編號│原審判決│所犯罪名及科刑│沒收之宣告│││犯罪事實欄│││├──┼──────┼───────────┼────────────┤│1│事實欄一、㈠│龔振豪販賣第二級毒品，│未扣案之門號○九○五三三││││累犯，處有期徒刑參年拾│九二一九號行動電話壹支（││││月。│含SIM卡壹張）沒收，於全│││││部或一部不能沒收或不宜執│││││行沒收時，追徵其價額。│├──┼──────┼───────────┼────────────┤│2│事實欄一、㈡│龔振豪販賣第二級毒品，│未扣案之門號○九○五三三││││累犯，處有期徒刑參年拾│九二一九號行動電話壹支（││││月。│含SIM卡壹張）沒收，於全│││││部或一部不能沒收或不宜執│││││行沒收時，追徵其價額。│├──┼──────┼───────────┼────────────┤│3│事實欄二│龔振豪施用第二級毒品，│扣案之玻璃吸食器壹個、殘││││累犯，處有期徒刑柒月。│渣袋壹個，均沒收銷燬之。│├──┼──────┼───────────┼────────────┤│4│事實欄三、㈠│龔振豪犯竊盜罪，累犯，│無。││││處有期徒刑伍月，如易科│││││罰金，以新臺幣壹仟元折│││││算壹日。││├──┼──────┼───────────┼────────────┤│5│事實欄三、㈡│龔振豪犯竊盜罪，累犯，│無。││││處有期徒刑伍月，如易科│││││罰金，以新臺幣壹仟元折│││││算壹日。││├──┼──────┼───────────┼────────────┤│6│事實欄四、㈠│龔振豪犯非法持有子彈罪│無。││││，累犯，處有期徒刑肆月│││││，併科罰金新臺幣壹萬元│││││，有期徒刑如易科罰金，│││││罰金如易服勞役，均以新│││││臺幣壹仟元折算壹日。││├──┼──────┼───────────┼────────────┤│7│事實欄四、㈡│龔振豪非法製造可發射子│扣案之改造手槍壹枝（槍枝│││（即本判決│彈具殺傷力之槍枝罪，累│管制編號：0000000│││事實欄一）│犯，處有期徒刑伍年肆月│六六二號，含彈匣壹個）沒││││，併科罰金新臺幣陸萬元│收。││││，罰金如易服勞役，以新│││││臺幣壹仟元折算壹日。││└──┴──────┴───────────┴────────────┘