裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上更(一)字第250號刑事判決
裁判日期：民國94年06月28日
裁判案由：家暴殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
94年度上更(一)字第250號Ａ上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人己○○上列上訴人因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣台南地方法院93年度訴字第224號中華民國九十三年六月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第一八０八、一八一０號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑伍年陸月。又竊盜，因防護贓物，脫免逮捕，而當場施以強暴、脅迫，累犯，處有期徒刑伍年貳月。應執行有期徒刑玖年。
事實
一、甲○○曾犯脫逃、竊盜及誣告等罪。其中所犯竊盜及誣告罪分別經原審及本院判處有期徒刑一年六月及二年，定應執行刑三年二月確定，並於八十九年三月二十二日因縮刑期滿執行完畢；又因竊盜案，經判處有期徒刑一年十月確定，並於九十三年一月十九日因縮短刑期假釋出監。
二、詎甲○○猶不知悔改，於上開假釋期間內，多次向其名義上稱呼為 五姑 之丁○○（並非家庭暴力防治法上所定之家庭成員）索取金錢花用，嗣於九十三年二月五日又再度向丁○○索討金錢遭拒未果後心中不滿，竟基於殺人之故意於九十三年二月八日下午五時三十分許，持其切水果所用，刀柄及刀刃各長約九點五公分及十三公分，重約一六四公克，刀刃鋒利，而屬其不知情之同母異父兄長 陳望旋 所有之菜刀一把，至臺南市○○區○○街二段四五五巷一五四弄六二號之六丁○○住處，以一隻手掐住丁○○之脖子，另一隻手即持刀劃割丁○○之脖子，揚言要給她死，經丁○○閃開，而僅劃破其衣領。丁○○旋衝出屋外求救，甲○○則持上開菜刀在後追趕，並不斷叫喊「給妳死！」等語，丁○○旋即奔逃至其弟媳戊○○位在青砂街二段四五五巷一五四弄六二號之十住處躲藏，經戊○○偕同丁○○出門察看時，發現甲○○仍在鄰居 陳江塹 位在青砂街二段四五五巷三五一弄一二七號住處附近之樹下，丁○○乃與戊○○前往陳江塹家中告知陳江塹，並由陳江塹報警逮獲甲○○，並當場自甲○○身上扣得作案用之兇器菜刀一把。
三、甲○○另於九十三年二月十日中午十二時十五分許，騎腳踏車至臺南市○○區○○街二段六三五之五三０號丙○○之工廠前，適工廠工人 林金來 駕駛丙○○所有車牌號碼0000000號自小貨車停放在上址廠前，進入工廠而忘記將該車之鑰匙取下，甲○○竟意圖為自己不法之所有，進入該自小貨車駕駛座放空排檔，發動引擎，慢慢啟動，而竊取得手。
因廠內工人乙○○聽聞關車門及車子擦撞聲音，出外察看，發現甲○○坐在駕駛座上，乃上前握住方向盤，欲將鑰匙取下。甲○○竟另行基於單一之防護贓物、脫免逮捕之犯意，先與乙○○發生拉扯，經乙○○取下鑰匙後，甲○○又自乙○○手中搶回鑰匙發動引擎，乙○○為阻止甲○○脫逃，乃手握方向盤，單腳踩在駕駛座內，另一隻腳則懸在車外，甲○○即逕行駕駛該小貨車將乙○○拖行達一百公尺。迨乙○○再度將車鑰匙搶回後始停止拖行，甲○○見狀隨即棄車逃逸，林金來、乙○○追趕前往圍捕，甲○○於被追躡跟蹤途中復接續拾起地上磚塊伺機攻擊，同時脅迫喝止林金來及乙○○等人而拒捕。旋為隨後趕至之警員於同日中午十二時二十分許，在台南市○○區○○路○○○號土城聖母廟前為警查獲，並扣得磚塊一塊。
四、案經臺南市警察局第三分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○固承認有持菜刀一把，至丁○○位在臺南市○○區○○街二段四五五巷一五四弄六二號之六住處及行竊車牌號碼0000000號自小貨車之事實，惟矢口否認有殺人及強盜犯行，辯稱：伊僅拿刀在丁○○面前晃，並沒有掐住其脖子。伊稱呼丁○○為五姑，不可能殺她。伊當天有喝酒且有吸食強力膠，不知道為何會拿刀在丁○○面前晃，該把菜刀係伊切水果使用，伊沒追殺丁○○，後來伊就跑到陳江塹屋前樹下睡覺。又伊進入車內，剛放下空檔使車子稍微倒退（車子停放處稍微斜坡）後發動引擎即被乙○○發現，汽車鑰匙被乙○○拿下，伊即下車並沒有開車拖行乙○○，後來伊踢到磚塊，伊要把磚塊拿去廟旁丟棄，不是要拿磚塊對人攻擊云云。
二、關於犯罪事實二部分，經查：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件告訴人丁○○之警詢筆錄；以及證人戊○○、陳江塹之警詢及偵查中之證詞，經被告於原審受命法官行準備程序時同意作為證據，並於言詞辯論時，未曾聲明異議（詳原審卷第六五、八三頁），本院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，自有證據能力，合先敘明。
（二）被告於原審業經承認殺人未遂之事實（第六十二、八十二、八十六頁）。告訴人丁○○於警詢時指稱：甲○○係伊姪子，自犯案出獄後常找 伊索 討生活費，若有不從則對伊加以恐嚇，於九十三年二月八日下午五時許，伊在臺南市○○區○○街○段○○○巷○○○弄○○號之六塭寮內，被告騎腳踏車至該塭寮內，抓住其脖子，持菜刀朝伊之脖子上砍下，但未砍到，被告並喊「砍給你死」等語，伊閃過後就往外逃跑並喊救命，被告亦自後追殺而來，在伊後面叫喊「給你死」等語，伊就逃到伊之弟弟 陳項槖 位於臺南市○○街○段○○○巷○○號之十之家中，並向伊弟媳戊○○求救，被告當時並躲到陳江塹家旁之樹下，直到下午五時四十分許，警察到場才將被告逮捕，警方查扣之菜刀就是被告持以砍殺伊之凶器等語（詳殺人未遂警卷第七、八頁）。於本院並具結詰問証稱：被告以前向伊要過錢，最近一星期前要錢時伊未給，案發前被告騎車過來，用手掐住其脖子，另一隻手拿菜刀，揚言要給伊死，劃過其脖子，伊閃開後，被告即一直在後面追等語，與其在警局之供述前後一致。核與證人即丁○○之弟媳戊○○於警詢及檢察官偵查中證稱：九十三年二月八日下午五時左右，伊在屋內聽到丁○○喊救命時就外出察看，即看到被告右手揮著一把菜刀追在丁○○後面，大罵「不要跑、給你死」，丁○○跑到伊家中時，被告看到丁○○與伊在指責他，就躲到陳江塹家旁的樹下，直到警察到達才將被告逮捕（詳警訊筆錄第九頁、第一八０八號偵查卷第二六頁）。及於本院具結所證：被告持刀追殺告訴人丁○○，揚言要給她死，告訴人丁○○衣領有刀子劃破痕跡之情節相符。再證人即丁○○之堂兄陳江塹於警訊時及檢察官偵查中證稱：九十三年二月八日下午，伊在家中睡覺，約下午五時許聽到丁○○在屋外喊救命，伊趕緊跑出來，見她跑到伊之房屋前向伊求救，並稱被告拿刀要殺她，伊有看到被告手拿菜刀在外面，丁○○是先跑到戊○○家中，後來再跑到我家，我本來在睡覺，聽到聲音就趕快跑出來，丁○○就衝過來說被告要殺她，伊立即請人報案，後來警方到場將被告逮捕並查扣被告所持之菜刀一把等語（詳警訊筆錄第十頁、第一八０八號偵查卷第二六頁），並有菜刀一把扣案可資佐證。該菜刀確係被告犯案凶器，為被告同母異父兄長陳望旋所有，係被告平日切水果所用，並經被告於警局及原審供述屬實（殺人未遂警卷第三頁、原審卷第八十四頁），是被告手掐告訴人丁○○之脖子，持菜刀朝告訴人丁○○揮砍，迨告訴人丁○○閃開後復持刀對其追殺之事實，堪以認定。
（三）查扣案之刀子係菜刀，刀柄及刀刃各長約九點五公分及十三公分，刀刃鋒利，重約一六四公克，業經本院當庭勘驗在卷。以該菜刀揮砍人身，自足以致命。而脖子係人身重要部位，為身體要害，被告手掐告訴人丁○○之脖子，揚言要取其生命，持該菜刀朝其脖子揮割，並劃破其衣領。於告訴人閃開後，復持刀在後追殺並繼續揚言要取其性命，直至告訴人即時躲入戊○○屋內，始予罷手，足見被告具有殺人故意，被告於本院辯稱：伊未掐住丁○○脖子，且僅持刀在其面前晃，並無殺人犯意，尚無可採。
三、關於犯罪事實三部分，經查：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。本件告訴人丙○○及證人林金來、乙○○之警詢及偵查中之證詞經被告於原審受命法官行準備程序時同意作為證據，並未曾於言詞辯論時聲明異議（詳原審卷第六五、八三頁），本院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，自有證據能力，合予敘明。
（二）被告於原審業經坦承準強盜之事實（第六十二、八十二、八十六頁）。其於本院更審時亦供稱：其發動引擎，慢慢啟動被乙○○發現爬上車，拔取鑰匙‧‧核與證人林金來於警訊時及檢察官偵查中證稱：九十三年二月十日中午十二時十五分許，因伊將老闆丙○○所有之車牌號碼00－0000之小貨車，停放在臺南市○○街○段六三五之五三０號前，且忘記將鑰匙拔出，被告趁機自行進入車內發動車輛引擎，竊取該車輛時，為工人乙○○發現後上前制止，乙○○並和被告在現場拉扯搶奪車輛鑰匙，當時乙○○大喊「有人要偷車」，被告仍繼續開車未加理會，之後乙○○被拖行約一百公尺後，才將鑰匙取下，被告無法將車開走，下車準備離去，伊就和乙○○自後尾隨並報警處理，最後在同日中午十二時二十分許，警方在臺南市○○路○○○號土城聖母廟東側停車場將被告逮捕等語（詳強盜警卷第六、七頁、第一八一０號偵查卷第二四頁）。及證人乙○○於警訊時及檢察官偵查中證稱：九十三年二月十日中午十二時十五分左右，伊在位於青砂街一段六三五之五三０號工廠內工作時，屬於老闆所有車牌號碼00－0000號之小貨車停放在工廠門口外面，當時伊聽到工廠外面有關車門聲音，並聽到撞車聲音就衝出去察看，打開車門後發現該車輛駕駛座有不詳男子（經指認為被告甲○○）駕車準備將車子開走，伊就趕緊衝到駕駛座，將車門打開，並將車子鑰匙抽出，因手卡在方向盤無法抽出，該男子又從伊手上將鑰匙強行搶去，並重新啟動車子引擎，伊趕緊又將鑰匙熄火並抽出，因伊當時一腳踏進去駕駛座，一隻腳還在外面，一手握著方向盤，跟被告搶鑰匙，所以中間被車子拖行了約一百公尺左右才停止，幸好伊緊握方向盤所以沒受傷，後來該男子棄車準備逃逸，伊邊追邊喊並通知工廠員工出來幫忙，且通知警方到場圍捕，之後該男子沿著悟智樂園後方產業道路往聖母廟方向逃逸，並在產業道路旁撿了一塊紅磚準備攻擊伊等人，所以伊等人與他保持一段距離，不敢太靠近，直到警方趕到才在聖母廟東側停車場將被告逮捕，而該車輛之左前方保險桿、葉子板有擦痕、左前方向燈已破損等情節相符（詳準強盜警卷第九、十頁，第一八一０偵查卷第二十四、二十五頁），且有磚塊一塊扣案佐證。並經證人丙○○證稱：車號00－0000之小貨車係伊所有，當天是工廠工人林金來開去工廠停放，該車經取回後，右邊的方向桿還有小燈都有撞到，有一點刮傷等語（詳同警卷第二十五頁），足認該車確為被害人丙○○所有，被告發動引擎啟動，竊取得手後，乙○○始因聽聞關車門及車子擦撞聲響，發覺被告竊車，上車與被告搶鑰匙，而為被告拖行，迨被告棄車逃逸，即撿拾磚塊伺機攻擊乙○○等人，堪以認定。
（三）乙○○於本院前審雖曾供稱：第一次聽見聲音時，車子還沒有啟動，我打開車門時被告才要啟動，車子會倒退那是地勢的關係．．被告走在前面，撿到磚塊，應該不可能對我們怎樣，但因為被告拿到磚塊我們不敢過去等語。惟查：被告發動引擎後，始為乙○○發覺，且被告為拒捕曾撿拾磚塊伺機攻擊乙○○等人，已如前述。而乙○○於案發不久在警局及偵查中之供述，其記憶應較為清晰，所陳自較為可信。被告雖稱：伊踢到磚塊，乃拾起準備拿到廟旁丟棄，並非要攻擊乙○○等人云云。惟磚塊本就棄置路旁，被告又何致多此一舉，要將之拿至他處丟棄？所辯尚不足採信。
四、查被告著手殺害告訴人丁○○係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。又刑法第三百二十九條之準強盜罪，係以竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫為構成要件。所謂「當場」，係指犯罪行為之現場及其附近而言，行為人雖已離開竊盜之現場，但仍在他人跟蹤追躡中，尚未脫離追捕者之視線以前，仍係當場。且行為人只要當場施強暴脅迫為已足，並不以至使他人不能抗拒為必要。被告於竊車得手後為乙○○發覺，被告為防護臟物，自乙○○手中奪取鑰匙並開車將其拖行，而為脫免逮捕於被追躡中撿拾磚塊，同時伺機攻擊林金來及乙○○等人予以脅迫喝止，另犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，應依同法第三百二十八條第一項論科，其同時同地當場脅迫林金來及乙○○二人，為想像競合犯，從一重處斷。被告有事實欄所載之犯罪前科及執行完畢日期，有本院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年以內，再犯有期徒刑以上之上開二罪，各依累犯之規定加重其刑。其著手於殺人犯行之實行，而未遂，依未遂犯之規定減輕其刑，並先加後減。所犯上開二罪，犯意不同，構成要件有間，應予併合處罰。
五、原審予以科刑，原非無見。惟查：原判決事實欄一、（五）記載被告曾犯竊盜案，經原審判處有期徒刑一年二月，並宣告強制工作三年，於八十五年六月二十六日因縮短刑期假釋出監，交付保護管束，縮刑期滿日為八十五年八月七日。其再犯本案之罪，距其執行完畢日期顯已逾五年，原判決於論罪時竟記載被告有事實欄一、（五）之竊盜案件執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，而加重其刑，尚有未合。又原判決既認定被告脅迫林金來及 吳恩雲 二人，竟未論以想像競合犯，亦有不當。被告上訴意旨，以伊僅持刀在丁○○面前晃並無殺人故意。並稱：僅偷竊小貨車，且於乙○○上車後伊即下車否認曾施暴或脅迫，依上所述，其上訴固非有理，但原判決既有可議自應撤銷改判。爰審酌被告有犯罪前科，最近一次之竊盜案，甫經假釋出獄未滿一月，即又犯下本案，及其因索取金錢被拒，進而殺人未遂，於竊車被發現後施暴防護臟物並脅迫拒捕之犯罪動機、手段，惟其犯後態度尚屬良好等一切情狀，量處主文所示之刑，並定其執行刑。扣案被告持供犯殺人未遂罪之菜刀一把，為被告同母異父之兄長 陳聖旋 所有，非被告所有，業據被告供承在卷（警方扣押物清單上所載該菜刀為被告所有，與被告所供不符，自應以被告所供為真實），且非違禁物，爰不予宣告沒收。另檢察官雖以被告有犯罪之習慣，聲請對被告宣告強制工作之處分，惟本院認被告前犯竊盜等案，經判處有期徒刑一年二月，並宣告強制工作三年，於八十五年六月二十六日因縮短刑期假釋出監，交付保護管束，縮短刑期至八十五年八月七日期滿，其後雖有二次竊盜犯行，但尚未達應為強制工作宣告之必要，併此敘明。
六、至被告犯殺人未遂罪時，是否有心神喪失或精神耗弱情形，經本院前審函請行政院衛生署嘉南療養院精神鑑定結果認定：「方員的智識能力屬於輕度智能礙程度，因於案發前高度懷疑曾有吸食強力膠、飲酒之行為，在這些物質作用之影響下，可能造成犯行當時意識狀態不清、記憶及判斷能力受損的情形，因而出現方員於鑑定過程中對犯行經過的說詞及筆錄資料中皆表示記不清楚，也不能理解為何會發生犯行之狀況，當然此部分亦須懷疑為方員脫罪之詞的可能；此外，方員雖曾由警方帶至精神科強制就診，且自述曾有聽幻覺之影響，惟方員完全否認犯行，難以確實區辨犯行過程中是否受有幻覺、妄想等活性精神症狀干擾或指使之可能，不過從方員的精神症狀呈現之狀態和物質濫用的相關聯上判斷，其精神科診斷為物質所誘發之精神病，但方員使用強力膠及飲酒的行為並非出於誤用或遭人強迫，乃出於其自由意識及控制之下而為之，且本身亦無特異體質酒精中毒之病史，因此即便案發當時，方員之意識及精神狀態陷於異常，但此為自陷於精神耗弱或心神喪失之行為，就司法精神醫學而言，方員因物質使用造成之犯行仍為完全行為責任，並不能以一般之心神喪失或精神弱來論處。」有該院九十三年十一月二十四日嘉南般字第０九三０００五六七０號函在卷可稽。是被告辯稱：曾吸食強力膠及喝酒不知所為何事，自無可採，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二百七十一條第一項、第二項、第二十六條前段、第三百二十八條第一項、第三百二十九條、第五十五條、第四十七條、第五十一條第五款判決如主文。
本件經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國94年6月28日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官田平安法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴淑敏中華民國94年6月29日附錄法條：
刑法第271條：
(普通殺人罪)殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
刑法第328條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
刑法第329條：
(準強盜罪)竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。