裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上更(二)字第200號刑事判決
裁判日期：民國94年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決94年度上更(二)字第200號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院92年度訴字第515號中華民國93年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵緝字第317號、92年度偵字第1196號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾參年；附表編號一之第一級毒品海洛因貳包，沒收銷燬之；附表編號二、三之物，均沒收之；販賣毒品所得新台幣陸仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○基於意圖營利之概括犯意，以 陳緯傑 名義申請之0000000000號之行動電話做為聯絡工具，自民國（下同）九十一年十一月底某日起至九十二年一月九日止，在台南市○○路及林森路口附近，以每次新台幣（下同）二千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因三次予 葉旭生 施用，前後得款共計六千元。
二、嗣於九十二年一月十日下午一時二十分許，經警持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，前往葉旭生位在台南縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○弄○○號五樓之一住處搜索時，當場查獲含有海洛因殘渣之針筒兩支後，帶回警局偵訊時，由葉旭生配合警方以釣魚之方式，於當日十六時七分五十六秒，以其所有之0000000000號行動電話，撥打甲○○所有上開之0000000000號行動電話佯稱欲購買第一級毒品海洛因，雙方約定在台南市○○路陸橋上見面交貨，並約定葉旭生到林森路陸橋上後再打電話聯絡，嗣葉旭生與警方人員到達後，警方隨即在場埋伏，葉旭生即於當日十六時五十八分五十一秒、十七時二十二分十九秒再打電話給甲○○聯繫，約七、八分鐘後甲○○就出現，警方迨甲○○騎乘機車戴安全帽並靠近葉旭生所駕駛之車輛門窗時，趨前當場逮捕甲○○而使此次販賣毒品之行為未遂，並在甲○○身上查獲如附表所示其所有準備交易以黑色膠帶包著之第一級毒品海洛因一包及手機一支（另有兩張SIM卡，卡號0000000000號附於手機，另聯絡販賣之0000000000號SIM卡，甲○○在警局使用後警方未扣案，現下落不明）。
三、嗣警方經甲○○之同意，前往甲○○位在台南市○○路○段○○○巷○○號住處，另查獲附表編號一所示其所有單純持有之第一級毒品海洛因一包。
四、甲○○遭警逮捕後，自動向警方供稱其第一級毒品海洛因係向一名真實年籍姓名不詳綽號「排骨」之成年男子所購買，並向警方表示願協助供出上手，遂於同日晚上七時四十七分許，以其所有之上開0000000000號行動電話，撥打綽號「排骨」所有之0000000000號行動電話，言明購買十三萬五千元（重三十七點五公克）之第一級毒品海洛因，綽號「排骨」之人即基於與 邱志成 （業經判處罪刑確定在案）共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，允諾販賣上開約定數量及價格之海洛因予甲○○，雙方談妥之後，綽號「排骨」之人並在電話中向甲○○表示，會請綽號「 阿成 」之男子（即邱志成），將上開毒品負責攜至台南市○○○路附近交貨。邱志成即與甲○○以行動電話聯絡約定交易地點後，奉綽號「排骨」之人指示，駕駛車號0000000號之黑色三菱休旅車，將甲○○所購買之上開海洛因，裝置在七星牌香菸盒內，並放置在台南市○○路○○○號「中國石油加油站」前之電線桿旁（即邱志成所駕駛車輛之前方約五公尺處）。嗣於當日晚上九時許，甲○○與警方一起駕車駛至該處加油站附近時，發現邱志成所駕駛之上開黑色休旅車後，隨即下車逮捕邱志成而使此次販賣毒品之行為未遂，並經邱志成之同意，搜索其上開車輛，當場在車上查獲0000000000號、0000000000號及0000000000號三支行動電話，並在前揭路旁電線桿處，查獲以七星牌香菸盒包裝之第一級毒品海洛因兩包（合計淨重三十七點七七公克，純度二六％，純質淨重二三點四二公克）。
五、案經台南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：⑴葉旭生是跟警察談條件要放走他太太，其在警詢之證述是在被利誘下所作，沒有證據能力；⑵0000000000號行動電話不是我的，是綽號「 阿義 」的，他叫丙○○，住在台南市○○路，體型與我差不多。當時我跟他住在一起，因我的行動電話預付卡沒有餘額，才向他借用，約借用一星期，但僅於有需要時才借用，用完即刻還，且只打出去，沒有接聽，案發當日我沒有使用該支電話，當日被查扣之行動電話是我自己的，號碼是0000000000。⑶我不認識證人葉旭生，因我與綽號「阿義」之男子同住，案發當時，係受「阿義」之委託，將毒品交給葉旭生，我不是葉旭生所說的那位「阿義」，況警察也沒有查獲我與葉旭生之間有通聯紀錄云云。經查：
㈠、證據能力：⑴按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳
述，性質上屬傳聞證據，違背直接審理及言詞審理原則，原??則上不認其具證據能力，惟依刑事訴訟法第二百二十九條至
第二百三十一條之一，規定司法警察（官）具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若以其等調查所得證據資料，一味排除，自違背實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外認有證據能力。至於刑事訴訟法第一百五十九條之二所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。
⑵本件被告主張證人葉旭生在警詢之證述是在被利誘下所作，
沒有證據能力。然查⑵證人葉旭生之供述證據計有：①九十?二年一月十日警方詢問（筆錄見四十五號警卷第四至六頁）
；②九十二年二月十日檢察官偵訊（筆錄見一三一八號偵查卷第二十九頁反面至第三十一頁）；③（原審傳喚證人未到）九十四年一月六日至本院交互詰問（筆錄見本院上更㈠卷第一三七至一四五頁）。
⑶經查證人葉旭生警詢之供述與其餘偵審中之供述，主要情節
並無不同，且本院傳喚證人葉旭生到庭交互詰問，證人之證述亦大致相同（稍有不符之處於後述），參以證人 翁偉倫 警員於本院證稱：我們搜索葉旭生時之位置，他太太並沒有在現場，而在不同之樓層等語（見本院上更㈠卷第一一一頁）顯見證人葉旭生在警詢之證述並非是在被利誘下所作，其警詢為任意性之供述。
⑷至於葉旭生於警詢中與偵審中之證述稍有不符者為：證人葉
旭生於警詢時肯定被告甲○○就是綽號「阿義」之男子（見警卷第五頁反面），而於偵查中證稱「應該是」（語氣非十分肯定，見一三一八號偵查卷第三十頁反面）；審理時證稱：「不知道誰是阿義」（見本院上更㈠卷第一四二頁），然依證人陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷，證人葉旭生於警詢對於被告肯定其為綽號「阿義」之男子之證，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判詰問之可信性保證（理由詳後述）。
⑸另被告亦曾質疑證人葉旭生於偵查中之筆錄，唯葉旭生偵訊
筆錄業經本院勘驗，勘驗偵訊錄音與筆錄並無不符（見本院上更㈠卷第七十二至七十四頁）。然九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」依其文義之形式解釋，似為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，非顯不可信者，得為證據；然九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。證人葉旭生於偵查中之證述與其在本院交互詰問之證述大致相同，且勘驗筆錄與錄音易亦同，顯亦無不可信之要件。
⑹綜上，堪認證人前開於偵查中向檢察官之陳述，並無不可
信之情況，另前開於警詢中所為與審判中不符之陳述，亦顯有較審判中陳述較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項及第一百五十九條之二之規定，均得採為本案之證據。
㈡、被告甲○○被查獲之經過：九十二年一月十日下午一時二十分許，警方持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，前往葉旭生位在台南縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○弄○○號五樓之一住處搜索時，當場查獲含有海洛因殘渣之針筒兩支後，帶回警局偵訊時，乃由葉旭生配合警方以釣魚之方式，以其所有之0000000000號行動電話，撥打甲○○所有以陳緯傑名義申辦之上開0000000000號行動電話佯稱欲購買第一級毒品海洛因，雙方約定在台南市○○路陸橋上見面交貨，並約定葉旭生到林森路陸橋上後再打電話聯絡，嗣葉旭生與警方人員到達後，警方隨即在場埋伏，葉旭生即於當日十七時二十二分十九秒再打電話給甲○○，約七、八分鐘後甲○○就出現，警方迨甲○○騎乘機車戴安全帽並靠近葉旭生所駕駛之車輛門窗時，趨前當場逮捕甲○○而使此次販賣毒品之行為未遂，並在甲○○身上查獲以黑色膠帶包著第一級毒品海洛因一包及上開0000000000號行動電話一支等情，業據證人葉旭生於警詢中及於檢察官偵查中具結證稱上開誘捕被告甲○○之過程甚明，此有證人葉旭生九十二年一月十日之警詢筆錄及九十二年二月十日之偵訊筆錄（詳南市警一刑偵字第四五號卷第五頁正反面、九十二年度偵字第一三一八號卷第三十頁正反面）、臺灣臺南地方法院九十二年一月十日搜索葉旭生、 余筱稜 住所之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押書在卷可稽（詳南市警一刑偵字第四五號卷第十三頁至第十五頁）；而被告甲○○就其於九十二年一月十日下午五時二十分許，在台南市○○路陸橋上遭警逮捕及查獲以黑色膠帶包裝之第一級毒品海洛因一包及行動電話一支（卡號為0000000000號）等情，亦不否認，是以上開循線查緝本案被告甲○○販毒之過程，係如上述，足以認定。又被告甲○○供出毒品來源，因而破獲同案被告邱志成與綽號「排骨」之成年男子共同販毒一節，同案被告邱志成並業經判處罪刑確定在案，亦堪認定。
㈢、0000000000號電話係由被告甲○○所使用：⑴被告抗辯0000000000號為「阿義」所有，「阿義
」叫丙○○，係丙○○與葉旭生聯絡，叫被告去送貨云云。⑵「0000000000號」行動電話，開通日期九十一年
十二月三日，申請名義人係陳緯傑並非被告本人，亦非被告所說之丙○○，有遠傳電信股份有限公司風險管制中心之回函在卷可稽（詳九十二年偵字第一三一八號偵查卷第三十五頁）；而扣案之行動電話所裝之易付卡之號碼為「0000000000號」，開通日期九十一年十一月二十八日，申請名義人為 蔡新湖 ，有和信電信股份有限公司之回函在卷可稽（詳本院卷第一五六頁）。
⑶探究「0000000000號」電話與葉旭生之「0000000000號」之通聯記錄：
①「0000000000號」與「0000000000
號」通話頻繁，因而葉旭生有以自己之「0000000000號」電話與綽號「阿義」之男子所使用之「0000000000號」電話聯絡購買毒品，應可認定。
②葉旭生所證於九十二年一月十日查獲當日「十六時七分五
十六秒」，以其所有之0000000000號行動電話，撥打綽號「阿義」之男子所有上開之0000000000號行動電話佯稱欲購買第一級毒品海洛因，有兩支電話之通聯記錄附卷可稽（見一一九六號偵查卷地五十四頁第二欄）。之後兩人在交貨前即以電話聯絡確認地點一節，亦有通聯記錄所顯示「十六時五十八分五十一秒」、「十七時二十二分十九秒」兩支電話有通聯（見一一九六號偵查卷地五十四頁第三、第四欄），足證葉旭生所證「我配合警方要查毒品來源，就打綽號「阿義」之行動電話0000000000號，「阿義」向我說先到林森路陸橋再打，我與警方人員到了以後就打電話給「阿義」，「阿義」約七、八分鐘就出現，要與我交易即遭警方當場查獲（見四十五號警卷第五頁反面），應屬非虛。
??③觀之0000000000號查獲前後之通聯記錄：
0000000000號電話於「十七時二十二分十九
秒」與0000000000號電話聯絡後（之後即逮捕被告），接著0000000000號在「十九時四十七分五十七秒」與「0000000000號」（綽號「排骨」之男子）通聯。
0000000000號電話隨即在「十九時四十八分二十六秒」又與0000000000號通聯。
接著0000000000號電話於「二十時十一分十
五秒」與0000000000號通聯（均見一一九六號偵查卷地五十四頁第六至第八欄）。
足證被告甲○○於警詢所稱：「我昨（十日）約二十時
左右曾和「排骨」通了二、三通電話，我是0000000000號和排骨0000000000號聯絡，電話中排骨告訴我說他會叫一名綽號「 成仔 」之男子電話0000000000號...」（見四十五號警卷第三頁），當屬非虛。被告與排骨之0000000000號聯絡後，排骨打0000000000號電話告知被告將由「成仔」與被告聯絡，而成仔隨即以○九二一六?一六六四四號電話與被告聯絡。
⑷再觀之發話地：
①葉旭生打0000000000號行動電話與綽號「阿義
」之男子0000000000號電話之發話地在「台南市○○路」（見一一九六號偵查卷第五十四頁第二至第四欄），即雙方約定交易之林森路陸橋，所以可以確定在查獲前葉旭生一直與綽號「阿義」之男子通聯。徵之事後係被告出現與葉旭生見面，已見綽號「阿義」之男子應係被告。
②被告經查獲後配合警方以「釣魚」方式誘捕上手，被告所
打與排骨之聯絡電話，或排骨、成仔與被告聯絡之電話即0000000000號，發話地為「台南市○○路」，即第一分局（崇善路七四○號），亦足證明0000000000號為被告在警局配合警方誘捕邱志成時使用之電話，亦可證使用0000000000號電話者為被告。
⑸又觀之邱志成之通聯記錄：
①0000000000號為邱志成與被告通聯之電話，除
為被告及邱志成自承在卷外，並有0000000000號電話扣案足參。而「0000000000號」為被告之電話，亦為被告查獲時所扣案，亦有扣押筆錄及手機（附SIM卡）扣案可參。
②0000000000號電話於「二十時十一分十五秒」
與0000000000號通聯後，0000000000號即再無任何通聯記錄（見一一九六號偵查卷第五十四頁）。然而以0000000000號之通聯記錄觀之，0000000000號「二十時十一分十四秒（對方十五秒收到」與0000000000號通聯後，接續於「二十時二十四分四十四秒」、「二十時二十四分四十五秒」「二十時三十一分五十九秒」、「二十時三十二分」與被告扣案之【0000000000號】通聯（見一一九六號偵查卷第五十一頁）。
③證人乙○○於本院審理時證稱：「應該是一支手機，兩張
卡片，甲○○先用0000000000號和葉旭生聯絡，後來才換0000000000號卡片」、「0000000000號卡片可能在組裡弄丟了」、「我們叫甲○○打電話聯絡阿成時，甲○○有換卡片，當時忙著辦案」（見本院九十四年六月十四日審判筆錄）。
④徵之上情，0000000000號與00000000
00號通聯一通電話後，隨即與0000000000號通聯四通電話，足見證人所證「我們叫甲○○打電話聯絡阿成時，甲○○【有換卡片】」、「0000000000號卡片可能在組裡弄丟了」，堪信為真，被告當時應係「一機兩卡」，被告被將0000000000號卡片換0000000000號卡時，因警方忙於辦案未將0000000000號卡扣案而弄丟，應屬真實。
⑹被告堅稱0000000000號為丙○○所有，丙○○即
為綽號「阿義」之男子，此不為遭證人丙○○與被告對質時當庭否認（見本院九十四年六月十四日審判筆錄），況依上述通聯記錄之記載，被告查獲後先後接續以「0000000000號」、「0000000000號」與邱志成之0000000000號電話通聯，若0000000000號為丙○○所有，0000000000號焉有任由被告使用，且被告甲○○在警局可同時段以該二號碼先後與邱志成通聯之理。
⑺綜上所述，在在足證「0000000000號」電話係由被告甲○○所使用。
㈣、綽號「阿義」之男子即為被告無訛：⑴如上所述，葉旭生係與綽號「阿義」之男子交易毒品，到林
森路陸橋交易前雙方尚以手機通聯，通聯幾分鐘後至現場交易者亦為被告本人，所以被告應為與葉旭生交易毒品綽號「阿義」之男子。
⑵證人葉旭生於警詢時即肯定供稱：「（你海洛因來源如何？
）是向綽號阿義所購買」、「（今你配合警方佯裝向綽號『阿義』聯絡購買毒品所查獲之甲○○，是否就是阿義之人？）【是】。」、「（警方查獲之過程為何？）我配合警方要查我毒品之來源，就打綽號『阿義』之行動電話0000000000，阿義向我說先到林森路陸橋上後再打電話，我與警方人員到了以後，就打電話給阿義，約七、八分鐘後阿義就出現，要與我交易即遭警方當場查獲。」、「（你於電話中向阿義說要購買何種毒品？數量為何？）我說要購買海洛因毒品，數量三千五百元」等語（詳南市警一刑偵字第四五號第五頁正反面）。
⑶葉旭生於檢察官偵訊中初答：不認識庭上之被告甲○○云云
，嗣經諭知與被告甲○○隔離訊問後，就如何經警查獲後，供出毒品係向被告甲○○購買，並如何配合警方查獲被告甲○○，具結供證綦詳，且經提示被告甲○○相片供指認後，確認即是販毒之「阿義」無訛。雖檢察官質之：「之前交貨給你的人是否是甲○○？」，葉旭生僅稱「應該是，他拿毒品給我都戴帽子」（詳九十二年度偵字第一三一八號卷第三十頁正反面）。
⑷證人葉旭生於本院更㈠審行交互詰問時（未與被告甲○○隔
離訊問）證稱：被警查獲之前，曾向「阿義」買過三次海洛因來施用，當天有配合警方誘捕「阿義」，我打電話給「阿義」，被告當天是在誘捕之地點被警逮捕，是被告騎機車自己靠過來，警察就過來抓住他，我和被告沒有講到話等語，並經審判長訊問後證稱：每次交易都是約好時間地點後，我開車到該地等候，「阿義」就騎機車戴安全帽過來跟我交易，「阿義」都知道我開什麼車，在什麼地方等，他靠過來就可以辨識那個人就是「阿義」，也就是要交易之對象。雖葉旭生又證稱：「不知道誰是阿義」（見本院上更㈠卷第一四二頁），然葉旭生每次均係與綽號「阿義」之男子交易，此次被告出現葉旭生並未覺得與前幾次出現的人有何不同，又葉旭生係一直與綽號「阿義」之男子通聯直到被告到來，參以上開通聯記錄所顯示被告為0000000000號使用者之證據，足認葉旭生於警詢肯定被告為綽號「阿義」之男子之供詞，具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，所以應有證據能力，得資為判決之評價。
⑸被告甲○○另以其非綽號「阿義」之人，伊係受「阿義」之
託為「阿義」送毒品予證人葉旭生云云。惟查，姑且不論被告甲○○已於警詢中自承其有「 阿俊 」、「 俊仔 」、「阿義」等綽號，於偵查中亦自承綽號「阿俊」（詳南市警一刑偵字第四五號警訊卷第二頁、九十二年偵字第一三一八號卷第三十一頁）。再查被告甲○○於偵查中雖自承用以與葉旭生聯絡販賣毒品事由之行動電話及SIM卡（號碼0000000000），為被告甲○○被查獲前一星期向朋友「 阿順 」所借用，惟亦供承自借用起至被查獲時均未曾借給朋友使用（詳九十二年偵字第一三一八號卷第三十一頁）。復於本院上訴審審理時改稱該行動電話是「阿義」的，我向他借來使用，因為我的電話卡沒有錢用了，我借來打給別人的（詳本院前審卷第一三四頁），於本院更㈠審審理時亦為同一辯稱。然查該0000000000號行動電話，申請名義人係陳緯傑並非被告本人，有遠傳電信股份有限公司風險管制中心之回函在卷可稽（詳九十二年偵字第一三一八號卷第三十五頁）。被告於本院上訴審亦供稱「阿順」就是「阿義」，陳緯傑不是「阿義」（詳本院上訴卷第一三四頁），是被告前開所供係向「阿順」或「阿義」借該行動電話使用，尚非可信，顯係被告使用以陳緯傑名義申請之行動電話，在販毒過程中再以「阿義」自稱，彰彰明甚。
⑹又依經驗法則，販毒之人為恐遭警監聽追緝，其常使用多支
行動電話或更換行動電話號碼，甚或使用人頭申請行動電話使用，此觀諸被告甲○○所使用之0000000000行動電話，其申請人為陳緯傑並非被告本人，帳單地址台南市○區○○路○○○號，與被告甲○○住所台南市○區○○路○○○號亦不同，有遠傳電信股份有限公司風險管制中心之回函在卷可稽（詳九十二年偵字第一三一八號卷第三十五頁）；及扣案之行動電話所裝之易付卡之號碼為0000000000號，申請名義人為蔡新湖，帳單地址台南市○區○○街○○○巷○號，與被告甲○○住所台南市○區○○路○○○號亦不同，有和信電信股份有限公司之回函在卷可稽（詳本院卷第一五六頁）自明。況且證人葉旭生已於偵訊中及本院審理中分別證稱被告甲○○「經常更換電話」等語在卷（詳九十二年偵字第一三一八號卷第五十七頁、本院卷第一
四一、一四三頁），是被告甲○○電話號碼0000000000行動電話通聯記錄自九十一年十二月初起至九十二年一月六日止，無與證人葉旭生之通話記錄，極可能當時被告甲○○正使用其他之行動電話，故無記錄顯示，從而此節並無足為被告甲○○有利之認定，附此敘明。而被告甲○○所使用之行動電話，綜合上述可悉至少有0000000000號、扣案之0000000000號、供稱自有之0000000000號（警詢筆錄記載為0000000000號）等三支。
⑺綜上所述，綽號「阿義」之男子即為被告無訛。
㈤、被告販毒之次數金額：⑴被告甲○○自始即否認販賣毒品，是其販毒所得，本難追查。
⑵證人葉旭生於警詢稱向被告購買海洛因五、六次，有時二千
元、有時三千元、有時四千元（四十五號警卷第五頁反面）；九十二年二月十日偵查中所陳述：「向其買過三、四次，每次二千至四千元」（一三一八號偵查卷第三十頁）；於本院更㈠審審理時稱連續三次向被告購買毒品。
⑶因被告否認有販賣毒品予葉旭生，而證人葉旭生隨著時間拖
延，記憶亦將較為模糊，所以依最有利被告甲○○之解釋，自應認被告甲○○販毒三次，每次二千元，所得共計為六千元。
㈥、復按海洛因毒品害人匪淺，政府懸為禁令，禁止非法施用買賣，若非有利可圖，當無甘冒重典而販賣之理，且販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年臺上字第三一六四號判決參照）。被告既於審理、偵查時，均否認販賣海洛因犯行，本院自無從查得其具體販入、賣出之實際重量及利得金額，惟徵之海洛因物稀價昂，且為政府嚴予查緝之違禁物，凡販賣海洛因者，苟無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險而平價供應他人，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少海洛因之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，再參酌證人葉旭生僅知悉被告之綽號為「阿義」，並不知其本名乙情，可知渠等二人間應無何交情可言，則倘無差額利潤可圖，依據經驗法則被告應不致於甘冒重刑之風險，無端平白將部分海洛因給予無何交情之證人葉旭生之理，基上說明，堪認本件被告販入海洛因之價格必較販出之價格為低，而有從中賺取差額利潤圖利之事實，應堪認定，附此敘明。綜上所述，被告前開所辯，顯係事後飾卸之詞，委無足採。而扣案之第一級毒品海洛因二小包（鑑定報告誤載為三小包）經送請鑑驗結果，均含有第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重一‧三七公克，包裝重○‧九八公克，純度三九％，純質淨重○‧五三公克，有法務部調查局九十二年三月四日調科壹字第二○○○○四二二七號鑑定通知書一份附卷可證（詳九十二年度偵字第一三一八號卷第六頁），是本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、科刑：
㈠、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此刑法第一條及第二條第一項分別定有明文。又刑法第二條第一項但書所指最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪、刑有關之一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，故為符合刑法就法律有變更時所採之「從新從輕」制度之精神，於比較新、舊法孰較有利於行為人時，應一併就「可罰性範圍」、「刑罰之重輕」及其他訴追條件之限制等相關事項為整體性之衡量，始合乎該法之意旨。經查毒品危害防制條例全文已於九十二年七月九日修正公布，依該條例第三十六條規定，於公布後六個月施行，修正後之毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪及第十一條第一項持有毒品罪，其內容、條次均不變，另「可罰性範圍」及其他訴追條件之限制亦無更改。
㈡、又查海洛因業經同法第二條第二項第一款列為第一級毒品。本件被告甲○○販賣海洛因予證人葉旭生三次之行為，揆諸上開說明，依刑法第二條第一項前段規定，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；被告甲○○其最後一次欲販賣毒品予證人葉旭生部分，因係警方為查獲被告販毒之犯行，所為釣魚手法，被告甲○○與證人葉旭生間，就該次犯行，均無從達成買賣之合意，且未交毒交錢前，即當場為警逮捕，故應論以未遂犯。又修正後之毒品危害防制條例第四條第五項之未遂規定則改列為第六項，條次既有變更，依刑法第二條第一項前段規定應適用新法，故核被告該次犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告販賣海洛因前持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○其先後四次犯行，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以販賣第一級毒品既遂罪一罪。又被告所犯前開之罪除法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，併科罰金部分加重其刑
㈢、又甲○○交易時身上被查獲一包毒品（以黑色膠帶包著），住所另查獲一包毒品。第一包身上查獲之毒品係供販賣之用，起訴法條認被告所犯毒品危害防制條例第四條第一項及第五項（修正為第六項）之販賣第一級毒品罪既、未遂罪，固無疑義。然甲○○被查獲後當日警方經甲○○之同意，前往甲○○住處，另查獲附表編號一所示第一級毒品海洛因一包，甲○○持有此包毒品並不能證明係預備供販賣之用，所以此部分應係單純觸犯修正後同條例第十一條第一項之持有毒品罪。起訴法條雖未提及被告另犯本罪，唯起訴事實已論及此持有毒品之事實，應認業經起訴，本院仍應加以審究。又被告持毒品販賣前，係一行為持有上開二包毒品，應係一行為觸犯數罪名，仍從一持有毒品做處斷。而持有之低度行為，又已為販賣之高度行為所吸收，故亦不另論罪。
㈣、另按毒品危害防制條例第十七條規定：犯第四條第一項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。經查被告甲○○供出其毒品係向一綽號「排骨」之人所購得，雖未查獲「排骨」之人，然因而查獲同案被告邱志成，邱志成固非真正主導販賣前開毒品之人，然因邱志成與綽號「排骨」間係共犯，故被告甲○○仍得依該條規定，減輕其刑，罰金部分並先加後減之。
三、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。然查：㈠原審以被告甲○○販賣毒品海洛因之犯行僅四次，其中一次並為未遂，且數量非鉅，所得利益亦屬有限，縱宣告本罪之最輕法定刑無期徒刑仍屬過重，其犯罪情節衡情尚有可憫恕之處，而依刑法第五十九條之規定減輕其刑。然按刑法第五十九條酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因與環境等，在客觀上引起一般人同情，認為即予宣告法定最低刑期仍嫌過重者，始有其適用。依臺灣高等法院被告全國前案紀錄表所載，被告甲○○除曾犯有妨害自由、妨害家庭、侵占等罪外，尚有多次施用毒品前科，而販賣海洛因足以導致施用者產生精神障礙，性格異常之身心，戕害國人之身體健康，且有害社會安全之虞，惡行非輕等情形，依前述被告甲○○確有連續販賣海洛因多次之事實，原判決依刑法第五十九條酌量減輕其刑，自難謂合。㈡原判決認被告甲○○無適用毒品危害防制條例第十七條之規定，以被告甲○○固供出其毒品係向一綽號「排骨」之人所購得，因而查獲被告邱志成，然查被告邱志成要非真正毒品來源，故尚難依該條規定，減輕其刑云云。然原判決及本院既均認被告邱志成與綽號「排骨」間係共犯，且已判處罪刑確定在案，故仍得依該條規定，減輕其刑。原判決認難依該條規定減輕其刑，亦有未合。㈢扣案如附表編號一之第一級毒品海洛因二包，原判決於理由欄漏未依修正後毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之，致與主文所載不符，而有判決不載理由之違法，更有未洽。又甲○○交易時身上被查獲一包毒品（以黑色膠帶包著），住所另查獲一包毒品。第一包身上查獲之毒品係供本件犯罪所用，所以毒品及外包裝依修正後毒品危害防制條例第十八條及第十九條第一項前段之規定宣告沒收（毒品併消燬之），並無疑義。然而第二包毒品係在其住處查獲，僅單純持有，所以「第二包毒品之外包裝」，不能依毒品危害防制條例沒收，應依刑法沒收。原審二包毒品外包裝均依毒品危害防制條例諭知沒收，亦有違誤。
四、被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，固無可取，惟原判決關於被告甲○○部分既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、手段，及其品性、販賣毒品海洛因之犯行僅四次，其中一次並為未遂，且數量非鉅，所得利益亦屬有限，及犯罪後矢口否認犯行，於本院審理中飾詞狡辯，毫無悔意之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、再被告行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日起施行生效有如前述。而按沒收為從刑之一種，且與主刑有從屬關係。倘行為後法律有變更，而修正前與修正後之刑度相同；或修正後之新法有利於行為人；或僅修正從刑未修正主刑時，因沒收部分不生比較新舊法問題，則主刑依從新原則後，從刑亦應適用修正後之法律（最高法院九十年度臺上字第一七三一號判決參照）。另按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之。」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明毀滅外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之，例如刑法第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等屬之；後者，供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段（最高法院八十九年度台上字第五六○五號判決參照）。是：
⑴扣案如附表編號一之第一級毒品海洛因（二包，合計淨重
一點三七公克，純克度三九％，純質淨重○點五三公克），應依修正後毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
⑵扣案如附表編號二之包裝毒品之黑色膠帶及該包包裝袋一
個，係被告所有，且係用以防止毒品裸露、逸出、潮濕，便於供販賣毒品所用之物，且為被告所有，應依修正後毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定，宣告沒收之；另在其住處查獲之另一毒品包裝袋，為被告所有，且係單純持有，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收之。⑶扣案如附表編號三所示被告甲○○供販賣毒品所用之行動
電話手機，雖被告甲○○辯稱係向「阿義」所借得，惟被告甲○○即為「阿義」本人，已如前述，故該行動電話手機亦為其所有，應依修正後毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定，宣告沒收之。（惟扣案之0000000000號SIM卡，尚無從證明係供本案販賣毒品予葉旭生所用之物，另0000000000號SIM卡，因未扣案，且無從證明尚存在，為免將來執行之困難，故均不予宣告沒收。）。
⑷至於被告甲○○因犯販賣毒品罪所得，本院認定為六千元
，已如上述，惟未經扣案，應依修正後毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。而附表編號二、三之物，既經扣案，應無全部或一部不能沒收之問題，故不再為「追徵其價額或以其財產抵償之」之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第56條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中華民國94年6月28日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官吳永宋法官侯明正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳明芬中華民國94年6月28日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項、第6項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌────┬───────┬───────────────┬──────┐│編號│扣案物種類│數量、內容│備註│├────┼───────┼───────────────┼──────┤│一│第一級毒品海洛│二包，合計淨重一點三七公克，純│僅海洛因部分│││因│度三九％，純質淨重○點五三公克│││││││├────┼───────┼───────────────┼──────┤│二│黑色膠帶│一個││││包裝袋│二個（現場及住處各查獲一個）│分別沒收│├────┼───────┼───────────────┼──────┤│三│手機│一支（不包括內附之SIM卡）││└────┴───────┴───────────────┴──────┘