裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1466號刑事判決
裁判日期：民國99年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1466號上訴人即被告 蕭仁福 選任辯護人 張永昌 律師
陳煜昇 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第731號中華民國99年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵續字第343號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蕭仁福販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年捌月，扣案之黑色SHARP牌行動電話壹支（含SIM卡，門號：0000000000號）沒收之。
事實
一、蕭仁福（綽號：「三八」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得擅自持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，於民國98年3月10日19時59分57秒許，接獲 陳榮川 （綽號： 阿川 ）以門號0000000000號行動電話，撥打至其所使用之門號0000000000號行動電話，表示欲購買第二級毒品甲基安非他命新台幣（下同）500元，蕭仁福與陳榮川達成買賣甲基安非他命之合意後，並未交付甲基安非他命予陳榮川而未遂。
二、嗣因員警已長期監控蕭仁福，遂於98年3月30日下午6時10分許，持法院核發之搜索票，在高雄縣○○鄉○○村○○路○號前，搜索蕭仁福所駕駛之自小客車（懸掛8429-WS號車牌），而於身上扣得蕭仁福所有用以聯絡本案販毒事宜之黑色SHARP牌行動電話1支（含SIM卡，門號：0000000000號）。另在其車內查獲扣得與本案無關之第二級毒品甲基安非他命13包、電子磅秤1台、夾鏈袋1包（57個），玻璃球1個、花色小布袋1個、白色UTEC牌行動電話1支。
三、案經高雄縣政府警察局 林園 分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序方面：
一、98年3月10日19時59分57秒許，陳榮川（綽號：阿川）以門號0000000000號行動電話，撥打至其所使用之門號0000000000號行動電話之通話內容的通訊監察錄音光碟，業經本院於準備程序由受命法官當庭播放勘驗，有勘驗筆錄在卷可按，該錄音內容之錄音設備機械作用而生之證據，並非供述證據，已無傳聞法則之適用，復經本院合法調查，自有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，本案證人陳榮川於偵查中之陳述，業於證述前具結，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理程序亦均未爭執其證據能力，並無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，揆諸首揭說明，證人陳榮川於偵查中之證述應有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9條之5第2項定有明文。查本判決以下所引其餘傳聞證據，均經當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時並無違法或不當之情形，認為適當作為證據，依上開說明，應均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告蕭仁福矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予陳榮川，辯稱：伊不認識陳榮川，沒有販賣第二級毒品甲基安非他命予陳榮川，0000000000號行動電話係伊持用，但上開通訊監察錄音之對話，接電話的人應該不是伊，伊朋友亦有可能接電話，無法據以認定有賣毒品予陳榮川等語。然查：
㈠、98年3月10日19時59分57秒許，門號0000000000號行動電話，撥打門號0000000000號行動電話之通話內容為：「陳榮川：喂（模糊）。被告：喂。陳榮川： 三八仔 。被告：嗯。陳榮川：我阿川，你現在在哪？被告：啊？陳榮川：你現在在哪？被告：林園。陳榮川：還在林園喔。被告：嗯。陳榮川：不多啦，我要500啦，要先壓頭一下。被告：過來阿。陳榮川：要過來哪裡？被告：林園。陳榮川：林園的哪裡？被告：隨便，你到林園打給我，好不好？陳榮川：這樣喔。被告：嗯。陳榮川：你弄好一點（模糊），我跟你說。被告：嗯。陳榮川：好。」，此業經本院受命法官於準備程序當庭播放勘驗明確，並有勘驗筆錄在卷可按（本院卷第32、33頁），該通話內容應可認定。又上開行動電話門號0000000000號及0000000000號分係被告蕭仁福、陳榮川所持用；而被告於98年3月10日19時59分57秒許，以其所有門號門號0000000000號行動電話，與陳榮川商訂談妥以500元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命等情，業據證人陳榮川於檢察官偵訊中證稱：「0000000000號行動電話是我使用。蕭仁福我認識，都叫他38，他住林園。98年3月10日19時59分57秒許監聽譯文通話是我跟蕭仁福買安非他命，電話中說500是指50
0元安非他命，量是以夾鏈袋包1小包…。」等語明確（偵二卷第61-62頁），並有中華電資料查詢門號0000000000號使用人陳榮川之資料1份在卷可證（偵二卷第31頁），被告於上開電話通話中，已同意販賣甲基安非他命予陳榮川，並就價金500元達成合意，應可認定。
㈡、被告雖於本院辯稱：上開通訊監察錄音之對話，接電話的人應該不是伊，伊朋友亦有可能接電話云云，惟上開電話通話內容為被告與陳榮川之對話，業經陳榮川證述如前，且被告於原審及本院審理中亦均不否認0000000000號行動電話為其所持用，而於原審準備程序對該次電話通話係其本人與陳榮川之通話亦不爭執（原審一卷第22頁），又被告於98年6月
2日警詢亦供明：「（警方出示刑事警察局監聽蕭仁福（三八仔）電話0000000000的譯文，該電話中之對話是否正確？）（詳視後）正確，內容是我說的話沒錯。」在卷（警二卷第6頁），而被告於98年3月31日檢察官偵訊中亦明白坦稱：「（你的綽號？）三八的（台語）」（偵一卷第3頁），被告綽號「三八仔」，上開監聽電話通話內容確係被告與陳榮川之對話，至堪認定，此按諸陳榮川於上開電話通話中自稱「阿川」，稱接聽者「三八仔」，接聽者並無任何質疑或否認為「三八仔」，兩人仍繼續為上開對話，益可明瞭。被告上開辯詞乃卸責之詞，顯不足採。
㈢、證人陳榮川於偵查中固證稱：0000000000號行動電話是伊使用。蕭仁福我認識，都叫他38，他住林園。98年3月10日19時59分57秒許監聽譯文通話是伊跟蕭仁福買安非他命，電話中說500是指500元安非他命，量是以夾鏈袋包1小包，已經施用掉。交易地點在林園，伊交500元給蕭仁福，蕭仁福拿1包安非他命給伊，伊跟蕭仁福買1次等語在卷（偵二卷第62頁），惟關於陳榮川與被告約定之交易地點，上開電話通話內容為：「陳榮川：不多啦，我要500啦，要先壓頭一下。被告：過來阿。陳榮川：要過來哪裡？被告：林園。陳榮川：林園的哪裡？被告：隨便，你到林園打給我，好不好？陳榮川：這樣喔。被告：嗯。陳榮川：你弄好一點（模糊），我跟你說。被告：嗯。陳榮川：好。」按諸被告當時於電話中叫陳榮川過來林園，陳榮川猶詢問「林園的那裏？」，被告乃回稱：「隨便，你到林園打給我，好不好？」，足見被告與陳榮川就交易地點僅約定陳榮川到林園後再打電話聯絡，並未約定確切之地點，陳榮川亦不知被告叫伊至林園何處交易。證人陳榮川就約定之交易地點為何，雖於原審審理中證稱：被告與伊於98年3月10日19時59分57秒之電話通話，係伊第一次要向被告買安非他命，伊要被告在沿海路那邊等了半小時，但是沒有等到人，伊就回去了，沒再打電話問被告。伊以前沒有見過『三八』（被告），『三八』（被告）也沒有見過伊等語（見原審二卷46、47頁）。按諸常情，陳榮川如非與被告係舊識，何可能於上開時間與被告為電話通話時，告知被告自己之綽號「阿川」後，即繼續對話，陳榮川甚且可向被告要求「弄好一點」，且陳榮川於檢察官偵訊時亦已證稱：伊與被告認識很久，但很少往來等語明白（偵二卷第62頁），陳榮川所稱之前未曾與被告見面云云，固非可採。惟陳榮川於原審審理中經辯護人質以從電話通話內容觀之，雙方僅約在林園，如何知是約在沿海路，陳榮川答稱：事先有打過（電話），說要約在沿海路，快接近清水巖那邊等語（原審二卷第47頁），而原審審判長質之：「你是不是去被告的住家？」又答稱：「我不知道被告的住家，我之前是聽朋友說他都是在清水巖那邊。」不僅前後證述不一，與上開通話內容亦顯有未合，其所稱與被告在電話中約在沿海路，其在沿海路清水巖附近等不到被告後，即離去云云，顯不足採。
㈣、被告於98年3月11日警詢中雖曾自承：門號0000000000號確係其所有持用；及確實有以300元至500元之代價販賣甲基安非他命等情（警二卷第3頁背面、警一卷第5頁背面），惟被告於該次警詢指出之販賣對象係「哲仔」及「福仔」，並未提及陳榮川或川仔，警員亦未針對上開通訊監察內容詢問被告，有該次警詢筆錄可按（警一卷第4-6頁）；又被告於98年6月2日警詢時，經警察提示其持用之門號0000000000號行動電話，自98年3月4日起至同年月21日遭逮捕止之通訊監察譯文後（其中包含前揭被告與證人陳榮川之0000000000號行動電話於98年3月10日19時59分57秒之譯文，被告並有簽名於該通監聽譯文上），坦承其譯文內容係伊所說，並於警察告知犯後態度可做為量刑之參考後，復據實陳述：「我有販賣毒品甲基安非他命，上述行動電話之通訊監察譯文，均係伊販賣毒品的譯文沒錯，我願意直接向檢察官坦白說明」等語（警二卷第8頁背面），此固可佐證上開被告與陳榮川之電話通話內容確係被告同意賣給陳榮川500元之甲基安非他命，並叫陳榮川到林園，再打電話給被告，惟關於該次電話通話後，被告是否交付甲基安非他命予陳榮川，則未言及，同日檢察官訊問時，僅問被告警詢所言是否實在，亦未再就相關毒品交易之情節為訊問，自難僅以被告上開警詢之陳述，逕認被告於該次與陳榮川通話後，確有交付毒品予陳榮川之事實。綜上，證人陳榮川偵查中關於被告在林園交付甲基安非他命1小包予伊，伊交付500元價金予被告之證述，既與上開電話通話內容不合，其於原審審理中證稱伊在電話中與被告約在沿海路清水巖附近等語，復不足採信，罪證有疑即應利於被告，難認被告有交付甲基安非他命予陳榮川，被告販賣本件第二級毒品甲基安非他命應屬未遂。
㈤、販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告販賣第二級毒品予陳榮川等犯行，因被告否認犯行，至法院無從判斷其販入之價格而精細比對出價差，然揆諸前開說明，倘無利可圖，被告應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，而從事此買賣行為，足徵被告上開甲基安非他命之買賣交易，當具有營利之意圖，已屬灼然。
㈥、綜前所述，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳榮川未遂，事證明確，堪以認定，應依法論科。公訴意旨認被告犯行已既遂，尚有誤會。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第二級毒品，不得非法持有及販賣。又本件犯罪行為實施後，毒品危害防制條例第4條第2項於98年5月20日修正公布，因該次修正公布並未規定或另以命令明定施行日期，且該條例第36條「本條例自公布後6個月施行」之規定，係92年7月9日修正公布時所規定，僅得適用於該次修正規定之施行，而98年5月20日該條例第4條第1項之修正規定，並未明文規定施行日期，自應依一般原則，自公布日起算至第3日起發生效力，而該條例第4條第2項修正後之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，比較結果得併科之金額修正前為700萬元，修正後為1,000萬元，其餘均未變動，是則依刑法第2條第1項前段規定，本件被告應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定，較為有利。
被告於電話中就販賣500元甲基安非他命予陳榮川，既與陳榮川互有合意，足認已著手販賣甲基安非他命，其嗣後未交付毒品，自屬未遂。故核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。本件被告與陳榮川雖有販賣第二級毒品甲基安非他命之合意，然尚無證據證明被告為此合意時，已持有欲為販賣之甲基安非他命，附此敘明。原審認定被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳榮川，而予論科，固非無見，惟被告並未交付毒品予陳榮川及收取價金500元，其販賣行為尚屬未遂，業經本院認定如前，原審認被告已交付毒品，收取價金，而論以販賣第二級毒品既遂，尚有未洽，被告上訴否認犯行，固無理由，惟原判決既有上開違誤，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告意圖營利著手販賣第二級毒品，對個人身心健康及社會秩序均有危害，惟並未交付毒品，未生進一步之實害，且被告著手販賣之第二級毒品甲基安非他命約定對價僅500元，金額尚微等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、扣案之黑色SHARP廠牌行動電話1支（含0000000000號ＳＩＭ卡），均為被告所有，業據被告供承在卷（警二卷第2頁背面、第3頁背面、第6頁），該扣案行動電話及SIM卡為被告著手販賣第二級毒品聯絡陳榮川所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
四、至本件被告蕭仁福於上開時、地遭員警查獲，經警自駕駛之車輛上扣得第二級毒品甲基安非他命13包《起訴書記載15包，惟其中1包（驗前淨重0.12公克），係 張簡俊哲 所有，且經本院98年度審簡字第2645號簡易判決審認屬實，亦經該判決宣告沒收銷燬，故應予排除。另其中1包橙色粉末（驗前淨重1.067公克，驗後淨重1.061公克），經檢驗甲基安非他命之反應呈陰性反應，非屬甲基安非他命，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院於98年9月1日編號0000-000號檢驗報告1份（原審二卷第37頁），亦予排除。》、電子秤1臺、塑膠夾鏈袋57個、及花色小布袋1個、白色UTEC牌（含SIM卡，門號：0000000000號)行動電話1支、玻璃球（含吸管）1個、注射針筒1支之事實，固有上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片在卷可證；且該第二級毒品甲基安非他命13包（驗前淨重共計為32.844公克，驗後淨重32.779公克），經送驗確實均呈甲基安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院於98年9月1日編號0000-000至0000-000號檢驗報告共13份（本院卷第24頁至第36頁）附卷可查，然均無證據證明與本件販賣第二級毒品未遂犯行有何關聯，爰均不為沒收或沒收銷燬之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第
2項、毒品危害防制條例第19條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國99年12月29日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官林水城法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年12月29日
書記官周青玉附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。