裁判字號：臺灣新北地方法院104年易字第848號刑事判決
裁判日期：民國104年10月30日
裁判案由：傷害
臺灣新北地方法院刑事判決104年度易字第848號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告張枝生指定辯護人王友正律師被告盧茂霖上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第1059
7號），本院判決如下：
主文張枝生犯傷害罪，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
盧茂霖犯傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、張枝生與盧茂霖同屬上好通運有限公司（下稱上好公司）之業務司機，2人於民國104年1月3日晚上9時至11時間某時，在臺北市○○○路、公園路口因載客問題發生口角；迨
2人於同日晚上11時許分別駕車返回 新北市 ○○區○○路○路○○號：351401號）旁之社區小巴士停車場內，張枝生正欲載送上好公司之新進司機 范光樺 返回公司取車時，盧茂霖即驅前質問張枝生，並基於傷害他人身體之犯意，徒手毆打坐在車內之張枝生之頭部及手部，致張枝生受有頭部鈍擦傷及右肘挫傷等傷害。張枝生不甘被毆，亦基於傷害他人身體之犯意，下車隨手拾取地上之木棍敲擊盧茂霖之頭部、手部，造成盧茂霖受有頭皮開放性傷口及右手第四掌骨閉鎖性骨折之傷害。嗣經警據報到場處理，始悉上情。
二、案經張枝生、盧茂霖訴由新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。查證人即告訴人盧茂霖於警詢時之陳述，係被告張枝生以外之人於審判外所為之陳述，無刑事訴訟法第159條之3及第159條之4所定得例外作為證據之情形，且經被告張枝生之辯護人爭執其證據能力，揆諸前揭規定，應認證人盧茂霖於警詢時之陳述，不得為證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查本院以下援引之被告張枝生、盧茂霖以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人俱明知此情，而皆未於本院審理過程中聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當。揆諸上開規定，認該等證據資料均有證據能力。
㈢至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公
務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程式，皆得為證據。
二、認定事實之理由及證據：訊據被告2人均矢口否認有何傷害犯行，被告張枝生固坦承有於上開時地，持木棍敲擊告訴人盧茂霖之頭部，致告訴人盧茂霖受有頭皮開放性傷口及右手第四掌骨閉鎖性骨折之傷害，惟辯稱：本件係因盧茂霖先動手打伊，伊基於正當防衛才拿木棍敲盧茂霖的頭部，並與盧茂霖發生拉扯 云云 ；其辯護人另主張：縱認被告張枝生所為不符合正當防衛之要件，然被告張枝生主觀上係誤以為告訴人盧茂霖對其有現在不法之侵害，而出於防衛自己之意思進行防衛，應屬於誤想防衛，得阻卻故意，僅構成過失傷害罪云云；被告盧茂霖則以：
伊並未徒手毆打坐在車內的張枝生頭部，當時是張枝生在車上用手指著伊說載伊的客人就是載伊的客人，伊要怎麼樣，伊才靠近他的車子想要跟他理論， 范錦增 （即上好公司之負責人）就抱住伊，張枝生從車上拿出木棍打伊的頭部，直到伊抓住張枝生的木棍時，范錦增還抱住伊，伊在跟張枝生爭奪木棍的過程中，張枝生跌倒在地，張枝生所受的傷勢可能是他跌倒時所造成的，伊不清楚，伊當天沒有跟張枝生有任何肢體上的接觸；又張枝生如果當天有因為伊打他而受傷，那他應該留下來等警察拍照存證，但當天警察還沒來之前他就離開了，伊認為張枝生的診斷證明書不能證明上面所載的傷勢是伊造成的云云置辯。經查：
㈠被告盧茂霖被訴傷害部分：
⒈證人即告訴人張枝生於警詢、偵查及本院審理時指稱：當
日伊載新進司機（即證人范光樺）熟悉路線，盧茂霖認為伊搶他的客人，就將車攔在伊們的車前面，說要叫董事長范錦增處理，後來開到公園路和忠孝西路口他叫伊下來並（要）打伊，不過那時沒打到伊，因為范錦增有攔住伊們，之後回到泰山范錦增說要幫伊們調解，伊們在停車場等了20分鐘等不到，伊駕車正要離開，盧茂霖突然衝到伊車子邊叫伊下車，然後揮拳進伊的車子裡打到伊的頭部及肩膀，並想把伊拉出車外，於是伊就下車，順手拿起放在停車場旁邊的木棍往盧茂霖頭部揮擊，伊揮兩下後，木棍被盧茂霖握住，致使伊們兩人摔倒，木棍被盧茂霖搶去，老闆見狀趕緊喝令盧茂霖把木棍給他，老闆搶過木棍後就將木棍丟遠，盧茂霖那時還一直叫囂，老闆便要伊先走，並叫救護車要送盧茂霖就醫，所以伊就先離開；伊的頭部鈍擦傷及右肘挫傷都是在車子裡面被盧茂霖打時所受的傷，伊頭部的傷是盧茂霖打伊頭時直接受到的傷害，右肘的部分是盧茂霖打完伊的頭又用手打伊的右肘一拳，伊的右肘就去撞到方向盤，所以受傷等語（見104年度偵字第1059
7號卷【下稱偵卷】第3至4頁、第55頁反面至56頁；本院卷第70頁），核與證人范錦增於偵查中及本院審理時所證：張枝生與盧茂霖2人均是於103年到職，伊跟2人都差不多熟；案發當天張枝生、盧茂霖在臺北市○○路就已經發生衝突，盧茂霖試圖要毆打張枝生，伊當時有把他們拉開，他們有聽伊的勸，後來伊要去泰山的停車場載范光樺回去取車，張枝生表示他載就好，伊說好，準備先走時，看到盧茂霖從停車的暗處跑出來破口大罵張枝生，伊跟他的距離差不多從第11法庭的證人席位置到法官後方的牆壁還要遠一點，張枝生是在小轎車的車上，伊一看情形不對，就要跑過去，盧茂霖就再跑到張枝生的車上，打開車門不知道怎樣去揍張枝生，伊遠遠看到盧茂霖有揮拳的動作，很生氣的樣子，因為伊跟他們還有一點距離，盧茂霖揮拳到底有沒有打進去，伊也不清楚；當伊跑過去時，好像盧茂霖就把張枝生揍了，張枝生很不高興，就下車出來，2人打在一起，伊靠近時盧茂霖已經流血了，2人在搶棍子，棍子分別握在2人手上，伊也去搶棍子，從中間握住，主要是讓他們兩人不要再繼續下去，最後棍子被伊搶下，伊把它丟得遠遠的，然後他們還想繼續打，伊很生氣地叫張枝生趕快開車走，伊想只要走掉一方，就不會再有衝突，張枝生也有聽伊的話開車離開等情（見偵卷第55頁反面至56頁；本院卷第130頁反面至135頁）大致相符。
衡諸證人范錦增於案發時係被告盧茂霖及告訴人張枝生之雇主，與渠等間並無恩怨仇隙或重大之債權債務關係，其於本院審理時之證述，復經具結擔保所為證詞均屬實在，衡情當無虛構事實藉以攀誣被告盧茂霖之動機或必要，所為證述應值採信，而足補強告訴人張枝生前開指訴之真實性。是由證人張枝生、范錦增前開證詞可知，本件係被告盧茂霖因載客問題對告訴人張枝生心生不滿，先徒手毆打坐在車內之告訴人張枝生，告訴人張枝生不甘被毆，乃下車撿拾地上之木棍毆擊被告盧茂霖，2人進而發生拉扯，後為證人范錦增攔阻並奪下木棍等節，應堪認定。
⒉被告盧茂霖雖辯稱係告訴人張枝生先出言挑釁，並從車上
拿出木棒攻擊其云云，惟其於警詢時供稱：於上開時地，伊回停車場時，張枝生又挑釁伊，與伊再度發生爭執，然後范錦增假裝要勸架而接近伊，再突然抱住伊，張枝生就從他車裡拿出木棒攻擊伊，往伊頭部揮棒3次，第一次 伊有 閃過，第二次伊用手去擋，卻仍被擊中頭部，造成伊手部及頭部受傷，第三次再攻擊伊時，伊欲甩開范錦增，剛好用左手接住他的木棒。之後范錦增又抱住伊及伊手中木棍，叫張枝生先離去，張枝生走後，范錦增也放開伊跑了云云（見偵卷第8頁）；於偵查中改稱：當時伊靠近時，范錦增離車子不遠，差不多4、5步而已，范錦增就抓住伊的左手，然後張枝生拿棍子下來打 伊云云 （見偵卷第56至57頁）；於本院審判期日時又稱：伊一靠近張枝生的車子便被范錦增抱住，行動受到控制，張枝生就從車上拿木棍下來攻擊伊，打完之後他們兩人都跑了云云（見本院卷第136頁）。是就證人范錦增係抱住其或僅係拉住其左手，被告盧茂霖前後供詞不一，已難逕採為真；況證人邱逢濬於本院審理時證稱：張枝生、盧茂霖互毆的情形伊沒看到，伊有聽到吵架的聲音，聽見老闆范錦增說趕快打119叫救護車來，伊才開門出來看，看到盧茂霖全身都是血，范錦增從後面抱住他，在喊快叫救護車來，兩人都在搶一根棍子，張枝生沒在搶棍子，當時張枝生站在車子旁邊，已經打完架了，伊開門之後沒看到張枝生有要再毆打盧茂霖的情形等語（見本院卷第136至139頁），則若證人范錦增係與告訴人張枝生合謀欲共同傷害被告盧茂霖，何以證人范錦增會呼喊旁人趕緊叫救護車？告訴人張枝生又為何不趁被告盧茂霖被證人范錦增抱住，且頭部受傷流血，反抗能力較弱之際，猛力攻擊被告盧茂霖，反係站在一旁，未再毆打或攻擊被告盧茂霖，其後更在證人范錦增之要求下，開車離去現場？足見證人范錦增證稱其係在場勸架乙節，應屬實情；另參以證人范光樺於本院審理時具結證述：事發當日係伊第一天上班，是張枝生到環河南路的公司那邊開車載伊去泰山或五股上班，白天時張枝生與盧茂霖開車在半路就好像有為了路線的事情在吵架，當晚張枝生要載伊回環河南路，上車之前，伊們有跟老闆打招呼說要走，伊們上車後，已經發動車子準備要走時，張枝生不知道怎麼樣，好像是要講話，所以就下車，伊就坐在副駕駛座上繫著安全帶閉目養神，之後伊聽到爭吵的聲音，伊稍微有一點醒來，就趕快下車，當時他們已經打成一團，伊便打電話報警等語（見本院卷第124頁反面至129頁），是告訴人張枝生陳稱案發時其本欲駕車載送證人范光樺離開等情，應非子虛，亦與證人范錦增前開證述內容吻合，則告訴人張枝生既已欲駕車搭載證人范光樺離去，而其與證人范光樺當日又係第一次見面，彼此並無任何特殊親誼關係，告訴人張枝生何以會不畏可能遭證人范光樺舉發之危險，而於證人范光樺仍在車上之情形下，突然開口挑釁被告盧茂霖？並自車內取出木棍下車毆打被告盧茂霖？此實與常情有悖。故被告盧茂霖前開所辯，要難採信。另證人范光樺固證稱：當天伊坐在車上時，有聽到張枝生開門下車的聲音，張枝生下車前，伊沒有聽到張枝生發出「唉」一聲，或是他碰撞到東西的聲音，也沒有注意盧茂霖有無揮拳攻擊張枝生等語，惟證人范光樺亦自承：伊那時臉是向外面，沒有注意他們有什麼事情，當時伊們已經要走了；天也晚了將近12時，伊坐在副駕駛座眼睛有點瞇瞇的，所以他們在講什麼、做什麼，伊都沒有詳細去聽去瞭解；當伊聽到爭吵聲音時，伊就轉過頭來，他們已經打成一團，伊就趕快下車打電話報警等語（見本院卷第124頁反面至129頁），是證人范光樺於被告2人在上址停車場發生衝突之初，係臉部朝外，且正閉目休息，自無從以其未見聞被告盧茂霖毆打當時坐在車內之告訴人張枝生乙情，遽為有利於被告盧茂霖之認定。
⒊又被告盧茂霖確有於上開時地徒手毆打坐在車內之告訴人
張枝生之頭部及手部等情，業據告訴人張枝生於警詢、偵查及本院審理時指證綦詳（見偵卷第3至4頁、第55頁反面至56頁；本院卷第70頁）；證人范錦增亦證稱有目睹被告盧茂霖揮拳之動作等語（見本院卷第131至132頁），核與告訴人張枝生之診斷證明書上所載頭部鈍擦傷及右肘挫傷等傷勢相符：復參諸告訴人張枝生於000年0月0日晚上11時許遭被告盧茂霖毆傷後，於翌日上午11時14分許即至衛生福利部桃園醫院驗傷乙節，有上開診斷書可考（見偵卷第12頁），足認告訴人張枝生所受前開傷勢，應係被告盧茂霖所為。是被告盧茂霖辯稱告訴人張枝生並未受有傷害云云，亦無可採。
㈡被告張枝生被訴傷害部分：
⒈被告張枝生有以木棍毆擊告訴人盧茂霖之頭部、手部成傷
之事實，為被告張枝生所坦認，並經告訴人盧茂霖於警詢、偵查及本院審理時指述明確（見偵卷第8至11頁、第55至57頁；本院卷第70頁），復有告訴人盧茂霖新泰綜合醫院乙種診斷證明書、現場蒐證照片8張在卷為憑（見偵卷第13至17頁），是此部分之事實應堪認定。
⒉被告張枝生雖辯稱其所為係出於正當防衛云云，惟按正當
防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號刑事判例意旨參照）。而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度臺上字第3526號、92年度臺上字第3039號刑事判決意旨參照）。查本件雖係告訴人盧茂霖先行下手傷害被告張枝生，然被告張枝生於警詢時自承：伊被打一拳後心中就有氣，於是才拿木棍打傷盧茂霖等語；於偵查中復供稱：伊確實有拿木棍打盧茂霖：伊很生氣，他平常一直恐嚇伊，當天要置伊於死地，伊是一時生氣沒辦法等語（見偵卷第4頁、第56頁反面），顯見被告張枝生係因不甘被毆，出於報復心理，始持木棍毆打告訴人盧茂霖，且若被告張枝生當時僅係為阻止告訴人盧茂霖之攻擊，其大可關上車窗，待在車內，設法向警方或他人求援，或逕行駕車離開現場：縱使其欲下車與告訴人盧茂霖理論，而擔心可能遭告訴人盧茂霖攻擊，然其在雙手未受制之情形下，倘遭攻擊，自可用雙手抓住告訴人盧茂霖之雙手以制止其揮打、推擠，或以身體反推其肩膀處將其推開，然被告張枝生捨此等防衛動作而不為，反下車拾取地上之木棍毆擊告訴人盧茂霖之頭部，並導致告訴人盧茂霖受有頭皮開放性傷口及右手第四掌骨閉鎖性骨折等傷害；再觀諸告訴人盧茂霖受傷部位及傷勢，顯非被告張枝生單純排除告訴人盧茂霖攻擊所為之推、擋、閃等防衛動作所可能造成，足徵被告張枝生當時並非僅係基於自我防衛之意思抵擋告訴人盧茂霖之攻擊，而係另存有圖為報復加以傷害之犯意甚明。是被告張枝生前開所辯，委無足採。
⒊被告張枝生之辯護人另辯稱：本件關於被告張枝生傷害告
訴人盧茂霖部分，有誤想防衛之適用云云。然按誤想防衛成立之前提，須行為人誤認有現在不法之侵害，事實上並無不法之侵害，而為錯誤之防衛行為，始足當之。本件如前所述，被告張枝生係於遭告訴人盧茂霖徒手毆打後，一時氣憤，遂自行下車撿拾地上之木棍毆打告訴人盧茂霖，此時告訴人盧茂霖對被告張枝生之侵害，業已過去，客觀上無從使被告張枝生誤認有何不法侵害之情狀存在，且被告張枝生僅須留在車內，關窗不出，或駕車離去，告訴人盧茂霖即無從再對被告張枝生實施侵害行為。是本件既不存在使被告張枝生誤認有現在不法之侵害之情，則被告張枝生對告訴人盧茂霖自無成立誤想防衛之可能，故辯護人此部分主張，即屬無據。
㈢綜上，本件事證明確，被告2人犯行均堪認定，皆應依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：核被告2人所為，均係犯刑法第277條第1項傷害罪。爰以被告2人之責任為基礎，審酌被告盧茂霖僅因載客問題與被告張枝生有所齟齬，不思理性解決紛爭，竟動手毆打被告張枝生；被告張枝生於遭受被告盧茂霖毆擊後，亟思報復，亦持棍毆打被告盧茂霖成傷，所為同不足取；兼 衡渠 等之素行（見被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪之動機、目的、手段、2人各自所受之傷害程度；另參酌被告張枝生為國中畢業，以臨時工為業，有輕度肢體障礙、為低收入戶（見偵卷第3頁調查筆錄受詢問人欄所載、第28頁；本院卷第18頁、第100頁）；被告盧茂霖具國小畢業之智識程度，從事司機一職，經濟狀況小康（參本院卷第16頁；偵卷第8頁調查筆錄受詢問人欄所載），暨被告張枝生犯後雖坦承有傷害被告盧茂霖之事實，惟提出前述辯詞，企圖卸免或減輕自身被訴犯行之刑責，被告盧茂霖則否認犯行，飾詞狡辯，均未見真切之悔意，又迄今皆未賠償他方所受損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並俱諭知易科罰金之折算標準，以示處罰。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
中華民國104年10月30日
刑事第七庭法官劉思吟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊姍錞中華民國104年11月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1,000元以下罰金。