裁判字號：臺灣花蓮地方法院94年訴字第156號刑事判決
裁判日期：民國94年11月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決94年度訴字第156號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案於臺灣花蓮監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人甲○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第1183號），及移送併辦（94年度偵字第1750號），本院判決如下：
主文乙○○連續意圖販賣而持有第壹級毒品，累犯，處有期徒刑拾年陸月。扣案之第壹級毒品海洛因參小包（淨重參點貳肆公克）、第貳級毒品安非他命參拾伍小包（含袋重貳拾公克）（以上二者扣於臺灣花蓮地方法院檢察署94年毒字第123號扣押物清單編號1至2）、第壹級毒品海洛因拾捌小包（壹點柒肆公克）、第貳級毒品安非他命拾貳小包（含袋重捌點壹陸公克）（以上二者扣於臺灣花蓮地方法院檢察署94毒字第103號扣押物清單編號1至2），第壹級毒品海洛因壹小包（淨重零點零貳公克，另扣於臺灣花蓮地方法院檢察署94年度毒偵字第364、第533號案件），均沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹台、分裝空袋壹佰貳拾捌個及NOKIA牌搭配行動電話門號0000000000之手機壹支，均沒收。
事實
一、乙○○前有多次毒品前科，最近1次係於民國92年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於92年11月11日以92年度易字第129號判處有期徒刑1年，於92年11月29日確定後，甫於
94年1月8日縮短刑期執行完畢，猶不知悔改，竟基於意圖販賣而持有第1級毒品及第2級毒品之概括犯意，先於94年4月初之某日，以NOKIA牌搭配行動電話門號0000000000之手機1支為聯絡工具，在桃園縣一帶，向年籍身份不詳綽號「小治」之成年男子以總額新台幣（下同）1萬5千元之代價，購入第1級毒品海洛因19小包（總淨重1.76公克）及第2級毒品安非他命12小包（含袋重8.16公克）後，旋即加以持有，準備伺機販賣予友人施用；復承續先前意圖販賣而持有第
1、2級毒品之概括犯意，另於94年4月25日，在宜蘭縣蘇澳火車站前，分別以1萬5千元及1萬7千元之代價，購入第1級毒品海洛因3.24公克及第2級毒品安非他命重約20公克後，隨即將之分裝為海洛因3小包（含袋重4.67公克）及安非他命35小包（含袋重20公克），亦準備販賣予他人施用，惟均尚未實際賣出毒品之時，即先後於94年4月10日19時20分許、同年4月27日1時30分許，在花蓮縣花蓮市○○路與中山路口、花蓮縣新城鄉順安村懷恩橋北端，分別為警攔檢而查獲，第1次扣得海洛因共計19小包（包含另於同行之 吳淑華 身上所查獲海洛因1包0.02公克，總淨重1.76公克）、安非他命12小包（含袋重8.16公克）、吸管1支、分裝袋1大包、黑色皮包1只、NOKIA牌搭配行動電話門號0000000000之手機
1支及現金4千元，第2次則扣得海洛因3小包（淨重3.24公克）、安非他命35小包（含袋重20公克）、電子磅秤1台及分裝空袋128個等物，始循線知悉上情。
二、案經花蓮縣警察局新城分局、花蓮縣警察局分別報告、移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人 龔玉鳴 、吳淑華、 麥國強 於警詢時之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，惟公訴人、被告就前開審判外之言詞陳述，均業於本院準備程序中表示沒有意見，且迄於本案言詞辯論終結前亦未再聲明異議或撤銷同意作為證據，而本院審酌該等陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定，前揭證人龔玉鳴、吳淑華、麥國強於警詢時之陳述，均具有證據能力。
二、被告乙○○分別於警詢時、偵查中之供述，以及於檢察官聲請羈押而由本院為羈押審查訊問、檢察官提起公訴並將在押被告送法院訊問時，在法官面前所為陳述，均無刑事訴訟法第159條至同法第159條之5關於「傳聞證據排除法則」原則及例外之適用，均具有證據能力。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，且被告先後2次持有毒品海洛因及安非他命等物為警查獲之事實，亦經證人龔玉鳴、吳淑華、麥國強於警詢時陳述明確，並有另案扣押之海洛因1包（另案被告吳淑華身上所查獲者，淨重0.02公克），併案部分扣案之海洛因18小包（淨重
1.74公克）、安非他命12小包（含袋重8.16公克）及NOKIA牌搭配行動電話門號0000000000之手機1支，本件扣案之海洛因3小包（淨重3.24公克）、安非他命35小包（含袋重20公克）、電子磅秤1台及分裝空袋128個等物可資佐證；此外將被告所持有之上開白粉共計22包送請鑑識之結果，均含有毒品海洛因成分，則分別有法務部調查局94年5月26日調科壹字第000000000、94年6月14日調科壹字第280005606號及
94年7月11日調科壹字第289995613號鑑驗通知書各1份附卷可稽，足徵被告自白意圖販賣而持有毒品一事，核與事實相符，是以本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條第5條第1項之意圖販賣而持有第1級毒品罪，以及同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第2級毒品罪。其先後2次意圖販賣而持有第1、2級毒品罪之犯行，時間緊接，所犯均屬構成要件相同之罪，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定各以一罪論，並均加重其刑。被告以1行為而同時意圖販賣而持有第1、2級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之連續意圖販賣而持有第1級毒品罪處斷。又檢察官移送併案審理部分，與起訴之部分屬於同一案件，基於審判不可分，本院自應併予審究，附此敘明。爰審酌被告有多次毒品前科，素行不佳，且正值壯年，不思以正當工作謀生，竟於本身施用毒品之餘，又存有販賣毒品予他人施用之意圖，不僅戕害自己身體健康，對於社會秩序及治安亦潛藏危害，惟被告事後大多坦承犯行不諱，此間雖有所反覆，然整體犯後態度尚稱良好，復兼衡被告之犯罪動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。另被告前曾於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於92年11月11日以92年度易字第129號判處有期徒刑1年，於同年11月29日確定後，甫於94年1月8日縮短刑期執行完畢一節，有臺灣高等院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條規定加重其刑，並遞加重之。
三、至扣案之海洛因3小包（淨重3.24公克）、安非他命35小包（含袋重20公克），及併案部分扣案之海洛因18小包（淨重
1.74公克）、安非他命12小包（含袋重8.16公克）、海洛因1小包（另案被告吳淑華身上所查獲者，淨重0.02公克），係查獲之第1、2級毒品，屬於違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，均沒收銷燬之；扣案之電子磅秤1台、分裝空袋128個，以及併案部分扣案之NOKIA牌搭配行動電話門號0000000000之手機1支，則係被告所有供犯罪所用之物，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見94年10月6日準備程序筆錄、94年11月16日審理筆錄），亦應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收；至併案部分扣案之葡萄糖1小包（含袋重5.76公克）、吸管1支、分裝袋1大包、黑色皮包1只，係被告另供施用毒品之物，並業經本院以94年度訴字第208號判決宣告沒收，有該案刑事判決書1份在卷可參，應與本件被告意圖販賣而持有毒品之犯行無關，爰不予宣告沒收；此外，併案部分扣案之現金4千元，雖經被告於警詢時供稱係於94年4月5、6日左右，前往基隆之火車上，販賣安非他命予綽號「 阿榮 」之男子所得之款項，然檢察官移送併案審理之部分，並未及於被告在上開時地販賣安非他命之犯行，且此部分販毒之犯嫌，除被告本人自白之外，尚無其他補強證據足資佐證，自難逕以認定確係被告販賣毒品所得之財物，亦不予宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條前段，第56條、第55條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張立中到庭執行職務中華民國94年11月30日
臺灣花蓮地方法院刑事第三庭
審判長法官鄭培麗
法官鄭光婷法官楊仲農上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）
書記官中華民國94年11月30日附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第5條第1項、第2項：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。