裁判字號：臺灣嘉義地方法院89年訴字第906號民事判決
裁判日期：民國90年08月16日
裁判案由：回復原狀
臺灣嘉義地方法院民事判決八十九年度訴字第九○六號
原告台灣土地銀行法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○
丁○○丙○○ 鄭明坤 被告戊○○
參加人 陳木田 右當事人間請求回復原狀事件，本院判決如左：
主文被告應將座落於嘉義縣○○鄉○○○段○○○號土地，權利範圍六分之一，嘉義縣大林地政事務所八十六年一月二十日林地登二字第一九一號收件登記之第一順位最高限額新台幣柒拾捌萬元之抵押權回復登記予原告。
原告假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
參加訴訟費用，由參加人負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)先位聲明：被告應將座落於嘉義縣○○鄉○○○段○○○號土地，權利範圍六分之一，嘉義縣大林地政事務所八十六年一月二十日林地登二字第一九一號收件登記之第一順位最高限額新台幣柒拾捌萬元之抵押權回復登記予原告。原告並願供擔保請准宣告假執行。
(二)備位聲明：被告應給付原告新台幣六三六、０五二元及自八十九年七月十七日起至清償日止，按年息百分之九點四計算之利息，暨自八十九年八月十八日起至清償日止，逾期六個月以內部分按約定利率十％；逾期超過六個月部分，就超過部分按約定利率二０％加付違約金。原告並願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
(一)程序方面：按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。民事訴訟法第五十八條定有明文。所謂法律上之利害關係者，即因兩造所受裁判之結果，而自己亦須受其影響之謂。若僅有事實上之利害關係，則不得為參加。最高法院十七年聲字第四十二號、二十三年抗字第一二五九號判例分別著有明文。查參加人對系爭不動產設定抵押權之登記日期為八十七年八月十七日，而原告對系爭不動產之抵押權係八十六年一月二十日設定，有嘉義縣大林地政事務所土地登記謄本可稽，本於不動產登記之公示原則，伊本即明知伊係第二、三順位之抵押權人，故原告聲請回復登記，對伊並無利害關係，縱有，亦僅為事實上之利害關係，並無法律上之利害關係。揆諸前揭規定，自不得為參加。參加人之主張全與事實不符，顯無理由。
(二)緣被告於八十六年一月二十三日向原告民雄分行借款新台幣六十五萬元正（下稱系爭債務），借款期限十五年，自八十六年一月二十三日起至一○一年一月二十三日止，分三十期，每期六個月，自第一期至第四期按期付息，自第五期起，本金按期平均攤還，利息按借款餘額計付，如有一期未履行時，即視為全部到期，約定年利率九‧四％，嗣後隨原告基本放款利率調整而調整，原告並得每三個月依當時放款利率加減碼標準檢討調整加減碼後，按調整後之年利率重新計算利率。遲延還本或利息時，本金自到期日起，利息自繳息日起，逾期六個月以內部分，按約定利率十％，逾期超過六個月部分按約定利率二十％加付違約金，有借據乙紙可稽，並提供其所有座落於嘉義縣○○鄉○○○段○○○號土地（下稱系爭土地）為擔保，設定柒拾捌萬元整之第一順位最高限額抵押權予原告，有抵押權設定契約書及他項權利證明書可證，詎被告自八十八年七月十七日起即逾期未繳。目前尚積欠如原告訴之聲明之備位聲明所載，原告依借據第三條視為全部到期，合先敘明。
(三)次查被告原於八十五年三月五日向原告嘉義分行借款新台幣壹佰貳拾萬元正，借款期限十五年，有農地抵押放款調查報告及授信請核書乙紙可稽，並提供其所有座落於嘉義縣○○鄉○○○段一三六之一地號土地為擔保，設定第一順位本金最高限額壹佰肆拾肆萬元整抵押權予原告，惟該筆借款業經被告於八十六年七月十六日清償。原告並於次日即持原告出具之抵押權塗銷同意書向嘉義縣大林地政事務所辦理塗銷，該地政事務所並於同月二十九日完成登記，有嘉義縣土地登記簿謄本可證。
(三)詎被告於八十九年三月三十日委託代理人 張智淑 ，向原告嘉義分行聲請補發塗銷書類，並立切結書稱：「本案借款業已還清，並向原告領回抵押權設定契約書及八九大村字第六三七號他項權利證明書，但不慎遺失，若有虛偽不實，願負一切法律責任。」由於被告在嘉義分行已無借款，致原告受騙而予補發抵押權塗銷同意書予被告，被告持向嘉義縣大林地政事務所辦理塗銷，嗣原第二、三順位抵押權人陳木田以未經塗銷登記之舊謄本向鈞院聲請強制執行（八十九年執字第四八二七號），業將該不動產查封鑑價在案。原告於接獲法院通知參與分配時，向嘉義縣大林地政事務所查詢，始發現系爭抵押權已遭被告塗銷，並即發函予被告將原錯誤之意思表示撤銷。
(四)又意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。民法第八十八條第一項定有明文。被告委託訴外人張智淑向原告謊稱借款業已還清，並已向原告領回抵押權設定契約書及八九大村字第六三七號他項權利證明書，但不慎遺失，而請求補發塗銷嘉義縣○○鄉○○○段○○○號土地之抵押權書類，惟查，被告在原告嘉義分行借款雖已清償，然其所有座落於嘉義縣○○鄉○○○段○○○號（原告誤載為○○○鄉○○○段一三六之一地號）土地係為擔保伊在原告民雄分行之借款，而伊迄今在該分行尚有借款新台幣六三六、０五二元，及自八十八年七月十七日起之利息、違約金逾期未繳，故其所提供之嘉義縣○○鄉○○○段○○○號土地設定之最高限額抵押權自不得塗銷，原告所為補發嘉義縣○○鄉○○○段○○○號土地抵押權塗銷同意書之意思表示之內容顯有錯誤。查原告若知被告尚未清償前揭借款之情事，即不可能發給塗銷同意書之意思表示，自得將該錯誤之意思表示撤銷。
(五)再查，行為人欲使相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令相對人因錯誤而為意思表示者，即所謂之「詐欺」（最高法院十八年度上字第三七一號判例參照），得依民法第九十二條之規定：因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。從而，被告明知其向原告嘉義分行之借款之不動產抵押權業已據該分行出具之抵押權塗銷同意書辦竣塗銷登記，而伊在民雄分行之借款未清償，故意提出不實之申請書及切結書，令原告陷於錯誤而為塗銷民雄分行抵押權之錯誤意思表示，被告故意提出不實之申請書及切結書，令原告陷於錯誤而為錯誤之意思表示，原告自亦得將該塗銷同意書撤銷，而回復原告抵押權之登記。
(六)又系爭土地業經原第二順位抵押權人陳木田向鈞院聲請強制執行，若於判決確定前拍定，則系爭土地回復抵押權登記予原告已屬不能，故提出備位聲明請求被告賠償原告因不能回復原狀所受之損害。
三、證據：
(一)借據影本、放款帳卡、放款利率變動表、中心調息紀錄表各一紙。
(二)抵押權設定契約書及他項權利證明書影本各一紙。
(三)戊○○切結書影本一紙。
(四)原告嘉義分行八十九年九月十四日嘉償字第八九一五七一號函影本一份。
(五)嘉義縣大林地政事務所土地登記謄本影本一份。
(六)農地抵押放款調查報告及授信請核書影本一紙。
(七)嘉義縣土地登記簿謄本影本一份。
(八)本院八十九年度訴字第五四三號判決及其確定證明書各一份。
(九)本院民事執行處通知一紙。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、參加人方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
(一)參加人向被告購買系爭土地時約定要被告清償其向原告借款所設定之抵押金額，並塗銷抵押權登記，被告依約清償原告因而出具塗銷書類向地政機關辦理抵押權塗銷登記，參加人始再給付價金，塗銷第二、三順位之抵押權人，詎事隔多年，原告主張回復抵押權登記，參加人對此事件具有利害之法律關係故為輔助被告，爰依民事訴訟法第五十八條之規定參加訴訟。
(二)按債之關係因清償而消滅，則設定抵押借款所擔保之土地，因清償債之關係消滅自應塗銷抵押權登記，查被告既已清償所欠之債務並將土地出賣參加人原告經查證無誤後始出具塗銷文件，其再訴請回復原狀顯無理由，故請求駁回原告之訴。
(三)參加人與被告一同向原告銀行聲請塗銷證明，原告經過電腦查詢後，發給塗銷的同意書，參加人第一次拿到塗銷同意書並沒有立即去辦理塗銷，後來要去辦理時，發現塗銷同意書遺失，所以再次向原告申請補發，原告以電腦查詢後，重新發給塗銷同意書，原告至今突然表示被告在土銀還有其他債務，顯然不合情理。
(四)原告既已出示抵押權塗銷同意書，現在又說被告沒有清償，可見當時發塗銷同意書是詐騙的行為。因被告告訴參加人說已經清償這一筆錢，參加人不相信，才會先向嘉義分行申請塗銷證明，但是因為遺失了才會再申請補發。而且是土地銀行都會有電腦連線，原告說不知道顯然不實在。參加人並有自耕能力證明，證明當時已經打算要買這塊地，才會申請該自耕能力證明，且參加人係因為看到原告銀行發出的塗銷證明才會與被告處理第三順位抵押權，後來因為要繼續辦理，發現該塗銷證明遺失，才會去向銀行申請補發。
三、證據：提出農地承受人自耕能力證明書一紙為證。
丁、本院依職權訊問證人張智淑、 蔡麗玲 ，並函調系爭土地抵押權塗銷登記之相關文件，以及調閱本院八十七年度執全字第八六五號、八十九年度執字第四八二七號卷宗。
理由
一、被告未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第五十八條第一項定有明文。又所謂有法律上利害關係包括本訴訟判決效力及於第三人，以及本訴訟當事人一造敗訴而該判決內容或執行之結果將使第三人私法上之地位受不利益之影響，均屬之。參加人主張其原為系爭土地第二、三順位之抵押權人，而原告之第一順位抵押權業已塗銷，今原告主張回復抵押權登記，參加人權益將受影響，對本訴訟為具有利害之第三人，經本院函調嘉義縣大林地政事務所於八十九年五月十八日收件林地字第五四七００號塗銷抵押權登記之相關文件，核與參加人所述相符，是參加人就原告訴請被告回復其第一順位最高限額抵押權，顯有法律上之利害關係，依前揭法條意旨，其參加訴訟即屬合法。
三、原告主張被告於八十六年一月二十三日向原告民雄分行借款六十五萬元正，並提供其所有座落於嘉義縣○○鄉○○○段○○○號土地為擔保，設定最高限額抵押權予原告，目前尚積欠如原告訴之聲明之備位聲明所載，又被告前曾另向原告嘉義分行借款壹佰貳拾萬元正，並提供其所有座落於嘉義縣○○鄉○○○段一三六之一地號土地為擔保，設定第一順位最高限額抵押權予原告，惟該筆借款業經被告於八十六年七月十六日清償。原告並於次日即持原告出具之抵押權塗銷同意書向嘉義縣大林地政事務所辦理塗銷，完成登記。詎被告於八十九年三月三十日委託代理人張智淑，向原告嘉義分行聲請補發塗銷書類，並立切結書稱借款已還清，因原告發還之抵押權設定契約書及他項權利證明書，不慎遺失，請求補發，由於被告在嘉義分行已無借款，致原告受騙而補發抵押權塗銷同意書予被告，被告持向地政事務所辦理塗銷，其後原告發現系爭抵押權已遭被告塗銷，並即發函予被告將原錯誤之意思表示撤銷，另被告明知其在民雄分行之借款未清償，故意提出不實之申請書及切結書，令原告陷於錯誤而為塗銷民雄分行抵押權之錯誤意思表示，原告自亦得將該塗銷同意書撤銷，而回復原告抵押權之登記。又系爭土地業經原第二順位抵押權人陳木田向本院聲請強制執行，若於判決確定前拍定，則系爭土地回復抵押權登記予原告已屬不能，故提出備位聲明請求被告賠償原告因不能回復原狀所受之損害。
四、被告則未到場或以書狀作何抗辯，然參加人為輔助被告參加本訴訟，輔助被告辯以：參加人與被告一同向原告銀行聲請塗銷證明，原告經過電腦查詢後，發給塗銷的同意書，參加人第一次拿到塗銷同意書並沒有立即去辦理塗銷，後來要去辦理時，發現塗銷同意書遺失，所以再次向原告申請補發，原告重新發給塗銷同意書，原告至今表示被告在土銀還有其他債務，顯然不合情理，且原告既已出示抵押權塗銷同意書，現在又說被告沒有清償，可見當時發塗銷同意書是詐騙的行為。因被告告訴參加人說已經清償這一筆錢，參加人不相信，才會先向嘉義分行申請塗銷證明，但是因為遺失了才會再申請補發。而且是土地銀行都會有電腦連線，原告說不知道顯然不實在。參加人並有自耕能力證明，證明當時已經打算要買這塊地，才會申請該自耕能力證明，且參加人係因為看到原告銀行發出的塗銷證明才會與被告處理第三順位抵押權，後來因為要繼續辦理，發現該塗銷證明遺失，才會去向銀行申請補發。
五、原告主張被告於八十六年一月二十三日與原告民雄分行成立系爭債務，並提供其所有座落於嘉義縣○○鄉○○○段○○○號土地為擔保，設定最高限額抵押權予原告，目前尚積欠如原告訴之聲明之備位聲明所載，又被告前曾另向原告嘉義分行借款壹佰貳拾萬元正，並提供其所有座落於嘉義縣○○鄉○○○段一三六之一地號土地為擔保，設定第一順位最高限額抵押權予原告，惟該筆借款業經被告於八十六年七月十六日清償。原告並於次日即持原告出具之抵押權塗銷同意書向嘉義縣大林地政事務所辦理塗銷，完成登記。而被告於八十九年三月三十日委託代理人張智淑，向原告嘉義分行聲請補發塗銷書類，並立切結書稱借款已還清，因原告發還之抵押權設定契約書及他項權利證明書，不慎遺失，請求補發，原告依其申請而補發抵押權塗銷同意書予被告，被告持向地政事務所辦理塗銷，其後原告始發現系爭抵押權已遭被告塗銷，業據其提出與其主張相符之借據影本、放款帳卡、放款利率變動表、中心調息紀錄表各一紙、抵押權設定契約書及他項權利證明書影本各一紙、戊○○切結書影本一紙、原告嘉義分行八十九年九月十四日嘉償字第八九一五七一號函影本一份、嘉義縣大林地政事務所土地登記謄本影本一份、農地抵押放款調查報告及授信請核書影本一紙、嘉義縣土地登記簿謄本影本一份、本院八十九年度訴字第五四三號判決及其確定證明書各一份及本院民事執行處通知一紙為證，被告則未到場或以書狀作何抗辯，且參加人對此部分亦不否認，自堪信為真實。
六、原告另主張被告於八十九年三月三十日委託代理人張智淑，向原告嘉義分行聲請補發塗銷書類，故意提出不實之申請書及切結書，令原告陷於錯誤而為塗銷民雄分行抵押權之錯誤意思表示，原告得將該塗銷同意撤銷，而回復原告抵押權之登記，雖被告未到場或以書狀作何抗辯，然參加人為被告提出否認，並以上開言詞置辯，是本件首應審酌者乃被告與參加人以書立切結書之方式向原告申請補發塗銷同意書，原告得否主張其係錯誤或被詐欺而將該同意之意思表示撤銷，經查：
(一)原告提出被告向其申請補發塗銷同意書時所書立之切結書上載：「具切結書人○○○鄉○○○段○○○號土地向台灣土地銀行辦理設定最高限額新台幣柒拾捌萬元整，經貴所八十六年一月二十日林地登二字第一九一號號收件辦妥登記，本案借款業已還清，並向原告領回抵押權設定契約書及八九大村字第六三七號他項權利證明書，但不慎遺失，若有虛偽不實，願負一切法律責任。」惟查，被告○○○鄉○○○段○○○號土地設定抵押權所擔保者係本件系爭債務，應無疑義，而系爭債務未完全清償，業經認定如上，被告對於是否清償系爭債務應知之甚詳，竟具名切結向原告嘉義分行申請補發塗銷同意書，雖原告嘉義分行對此未能確實查核後再決定是否核發，亦有疏失，然書立切結書以擔保自己陳述之真實性，乃社會交易中常見之方式，被告以此方式使原告嘉義分行信賴其借款業已還清之陳述，難謂非欺罔之行為。按「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。」民法第九十二條第一項定有明文。而詐欺云者，故意欺罔他人，使陷於錯誤而為意思表示，並因之而為意思表示之謂。原告因被告出具不實切結書及申請書，而誤為補發塗銷同意書之意思表示，自得依上揭法條規定而向被告為撤銷之意思表示。
(二)次查，參加人於九十年五月十七日在本院行準備程序中陳稱：「第一次是我自己向土銀嘉義分行申請的，沒有跟被告戊○○一起去，第二次我自己去土銀嘉義分行申請，他們當場就發給我，我在補發後拿給張智淑，張智淑才再拿我交給他的證明書到土銀辦理。‧‧‧當時申請時用戊○○名義，戊○○有授權給我。」惟按縱如參加人所陳係被告授權其代為上開行為，既被告授意參加人以此方式向原告嘉義分行申請補發塗銷同意書，被告仍為該詐欺行為之行為人。
七、參加人另於九十年六月四日陳稱：「我第一次申請就是向嘉義分行，該行的主辦人員查了好幾個小時，才發第一次的清償證明。‧‧‧是被告戊○○告訴我說已經清償這一筆錢，我不相信，才會先向嘉義分行申請塗銷證明，但是因為遺失了才會再申請補發。而且是土地銀行都會有電腦連線，原告說不知道顯然不實在。
」又參加人於九十年四月三十日陳稱：「一四七地號被 賴寶月 假扣押，參加人聲請拍賣時，被告說要私下解決，且該一四七地號向土銀借的錢已經還清了，如果我們可以幫他清償第三順位的柒拾萬及賴寶月的參拾伍萬元，就要把系爭土地登記給我們。而我們第二順位是三百萬元。因我們已經代償第三順位的七十萬元及賴寶月的三十五萬元，如果回復系爭登記的話，參加人將損失上開金額，我們是信賴原告提出的塗銷書類，才同意被告的建議，所以我們與原告間有利害關係，詳細再具狀補呈。」則均為原告所否認，並主張未曾發過第一次之塗銷同意書，如有，請被告或參加人舉出證明，且參加人受讓第三順位抵押權之日期在原告補發塗銷同意書之前，顯非信賴原告補發塗銷同意之意思表示而代被告清償其債務。是本件另一爭點厥為：參加人是否基於信賴原告之同意塗銷之意思表示而同意代償被告之債務？以及參加人得否主張其為善意第三人，而原告撤銷該意思表示不得對抗之？經查：
(一)系爭債務之借款期限為八十六年一月二十三日至一百零一年一月二十三日，屬長期貸款，有原始借據影本在卷可考，另本院調閱訴外人賴寶月向本院聲請假扣押執行之八十七年執全字第八六五號卷宗，經核閱賴寶月聲請扣押之債權額為十二萬元，如當時被告有能力提前清償系爭債務，且可能積欠十二萬元之債務而由債權人賴寶月來將其土地假扣押，況被告在八十七年八月十三日另設定債權額三百萬元之第二順位抵押權予參加人，參加人對被告經濟情況不佳應不可能不知悉，參加人豈可能相信被告有能力提早清償原告之長期貸款。是參加人表示當時系爭土地業為訴外人賴寶月假扣押，參加人聲請拍賣時，被告說要私下解決，且該一四七地號向土銀借的錢已經還清了，此陳述顯與常情相違，不足採信。
(二)又查，參加人於九十年六月四日陳稱第一次申請塗銷同意書亦係向原告嘉義分行申請，而系爭債務係被告向原告民雄分行所借貸，已如前述，嘉義分行自無保管相關借貸原始資料，無從將原始借貸資料發還被告或參加人，啟可能代民雄分行核發塗銷同意書，再按一般而言，向銀行借錢並設定抵押權，如清償完畢通常會向該銀行取回原始借款資料，並且儘速辦理塗銷抵押權登記，如被告確實清償系爭債務啟可能全無上開資料，又怎可能拖延至參加人與之交涉債務問題時才委由參加人代為塗銷之申請。末審酌參加人對於曾取得第一次由嘉義分行核發之塗銷同意書未能舉證以實其說，及綜合審酌上情，參加人陳稱原告嘉義分行曾核發第一次之塗銷同意書，應屬虛妄，難信為真實。
(三)復查，參加人受讓系爭土地之第三順位抵押權之日期為八十九年三月十三日，有土地登記謄本附於八十九年執字第四八二七號卷可稽，而原告嘉義分行核發塗銷同意書之日期為八十九年三月三十日，且參加人對原告曾發第一次之塗銷同意書未能舉證以實其說，是難認參加人係信賴原告所補發之塗銷同意書，始同意為被告清償其債務。
(四)再查，審酌證人即代理本件塗銷抵押權登記之代書張智淑證稱：「是陳木田拿戊○○的身分證、印章來事務所要辦理塗銷土地銀行的抵押權登記，根據當時設定的情形，土地銀行是第一順位，陳木田是第二順位，陳木田先去土地銀行嘉義分行辦理，後來因為他不會填申請書、委託書、切結書，我事務所的小姐蔡麗玲幫他填完後送到土地銀行嘉義分行，隔天陳木田跟我說塗銷案件慢一點送，隔了壹個多月，陳木田要我將塗銷案件送出去，我就將案件送到地政事務所辦理塗銷，過了三、四天後土銀的民雄分行打電話來表示，戊○○在該行還有借款，為何辦理塗銷抵押權，土銀要求我們要將抵押權設定回來，後來我有向陳木田轉達，但是他不理。」以及證人即另一代書蔡麗玲證稱：「當時陳木田到銀行拿三張表格，其中內容是我幫他填寫的，但陳木田並沒有提起補發證件的事情，全部過程戊○○都沒有出面，最初陳木田來委託我們辦理塗銷登記，但沒有攜帶相關證件，我要求他要補齊相關證件，陳木田表示好，後來陳木田就拿了三張空白的表格有切結書、補發塗銷書類申請書及委託書，由我幫他填寫，就是原告提出的切結書及補發塗銷書類申請書、委託書。」堪認本次向原告嘉義分行申請補發塗銷證明書，以及塗銷抵押權登記，實際上乃參加人以被告之名而由其代理或代為，被告僅提供身分證、印章，是尚難認參加人對此為不知情之第三人。
(五)綜上所述，參加人未能證明原告嘉義分行曾發過第一次塗銷證明書，而參加人亦非信賴原告補發之塗銷同意書始同意為被告清償債務，且參加人對，此次補發塗銷同意書，又是實際參與之人，非善意第三人，其主張原告撤銷塗銷同意書，不得對抗之，尚屬無據。
八、原告另主張被告持前開補發之抵押權塗銷同意書，於八十九年五月十八日向嘉義縣大林地政事務所辦理塗銷登記，而原告同意塗銷之意思表示業已撤銷，依民法第一百十三條訴請被告負回復原狀之責，而應將座落於嘉義縣○○鄉○○○段○○○號土地，權利範圍六分之一，嘉義縣大林地政事務所八十六年一月二十日林地登二字第一九一號收件登記之第一順位最高限額新台幣柒拾捌萬元之抵押權回復登記予原告。經查，原告業於八十九年九月十四日發函向被告撤銷該意思表示，有台灣土地銀行嘉義分行嘉償字第八九０一五七一號函附卷可考，自堪信為真實。又按「法律行為經撤銷者，視為自始無效。」「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」民法第一百十四條、第一百十三條分別定有明文。本件原告既已依法撤銷其意思表示，則被告自應回復至成立塗銷合意前之原狀，是原告請求被告應將座落於嘉義縣○○鄉○○○段○○○號土地，權利範圍六分之一，嘉義縣大林地政事務所八十六年一月二十日林地登二字第一九一號收件登記之第一順位最高限額新台幣柒拾捌萬元之抵押權回復登記予原告，為有理由，應予准許。因原告備位之訴請求損害賠償之訴與先位之訴請求回復原狀之訴互斥而不能並存，而原告先位之訴既受勝訴判決，其後位之訴，無庸再為判決，並予敘明。
九、原告雖另陳明願供擔保，請准宣告假執行，然查為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示，而不表示者，視為自判決確定時已為其意思表示，強制執行法第一百三十條第一項定有明文，本件原告係請求被告將係爭之土地抵押權移轉登記與原告，即係請求命被告為回復抵押權之意思表示，待判決確定時，應視為已有向有關機關申請為意思表示，茲判決尚未確定，固無執行之可言，即日後確定，亦無待於執行，是本件原告聲請供擔保宣告假執行，顯有未合，此部分之聲請應予駁回。
十、本件事證已臻明確，其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十六條，判決如主文。
中華民國九十年八月十六日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B審判長法官曾文欣~B法官鄭雅文~B法官林福來右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年八月二十二日~B書記官鄭翔元