臺灣高等法院98年度上訴字第4930號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4930號刑事判決

裁判日期：民國99年02月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4930號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人法律扶助律師江百易律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十八年度訴字第二五一二號，中華民國九十八年十一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第六一一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，參罪，均累犯，各處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案各次共同販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元，均與共犯即真實姓名年籍不詳綽號「眼鏡」之成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年參月，未扣案共同販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元，與共犯即真實姓名年籍不詳綽號「眼鏡」之成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。應執行有期徒刑拾柒年，未扣案共同販賣第一級毒品所得財物新臺幣貳仟伍佰元，與共犯即真實姓名年籍不詳綽號「眼鏡」之成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事實
一、甲○○前曾因如附表編號一、二所示之罪名，各由附表編號
一、二所示之法院，各判處如附表所示之有期徒刑，再各由附表編號一、二所示之法院各減其宣告刑二分之一後，由臺灣桃園地方法院於民國九十七年二月十二日以九十七年度聲減字第一二五號裁定就附表編號一、二所示之罪於減刑後應執行有期徒刑一年二月，而於九十六年十月三日入監起算其刑期，扣除羈押折抵刑期之日數為二百三十九日，而於九十七年二月七日縮刑期滿在監執行完畢。
二、甲○○綽號「ＢＢ」，其明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，而與真實姓名年籍不詳綽號「眼鏡」之成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因以資牟利之犯意聯絡，由甲○○輾轉取得非其所有而由案外人 張裕豪 所申請之門號0000000000號行動電話作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，待經人介紹而結識均居住於臺北縣三峽鎮之 林俊賓 、 方彥宗 分別以公用電話撥打予甲○○所使用之前揭門號0000000000號行動電話確認欲購買之第一級毒品海洛因之價格、數量後，再由甲○○指示綽號「眼鏡」之成年男子將第一級毒品海洛因送往約定之地點，收取價金之方式，先後為下列犯行：
（一）甲○○先於九十七年八月二十五日前之某日時許，在不詳處所，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，先販入數量不詳之第一級毒品海洛因後持有而伺機販賣，嗣林俊賓在其臺北縣○○鎮○○路○○○號居住處附近之公用電話，分別於九十七年八月二十五日、九十七年八月三十一日，及九十七年九月五日，撥打至甲○○所使用之前揭門號0000000000號行動電話，各向甲○○表示欲購買新臺幣（下同）五百元之第一級毒品海洛因一小包，並相約於九十七年八月二十五日上午十時許、九十七年八月三十一日上午十時許，及九十七年九月五日下午十五時許，均在臺北縣○○鎮○○○路甲○○住處附近之「孫臏廟」前碰面交易，其後甲○○即指示具有共同犯意聯絡綽號「眼鏡」之成年男子分別於九十七年八月二十五日上午十時許、九十七年八月三十一日上午十時許，及九十七年九月五日下午十五時許，依約前往「孫臏廟」前，各交付第一級毒品海洛因一小包予林俊賓共三次，林俊賓則將價金各五百元交付予綽號「眼鏡」之成年男子，總計甲○○與綽號「眼鏡」之成年男子前後三次共同販賣第一級毒品海洛因予林俊賓所得財物為一千五百元。
（二）甲○○復於九十八年一月間某日前之某日時許，在不詳處所，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，先販入數量不詳之第一級毒品海洛因後持有而伺機販賣， 嗣方彥宗 於九十八年一月間某日，亦以公用電話撥打至甲○○所使用之前揭門號0000000000號行動電話，而向甲○○表示欲購買一千元之第一級毒品海洛因，並相約於臺北縣○○鎮○○○路「林長壽圖書館」前斜坡下去閃黃燈旁之洗車場前碰面交易，甲○○隨即指示具有共同犯意聯絡綽號「眼鏡」之成年男子依約前往前開洗車場前，交付第一級毒品海洛因一小包予方彥宗，方彥宗則將價金一千元交付予綽號「眼鏡」之成年男子，而甲○○與綽號「眼鏡」之成年男子即共同以此方式販賣第一級毒品海洛因予方彥宗得款一千元。
嗣林俊賓因竊盜案件經通緝到案後採尿發現呈第一級毒品海洛因陽性反應，及方彥宗另涉犯搶奪案件供述其因施用第一級毒品海洛因缺錢購毒始行犯案，林俊賓、方彥宗二人均供述第一級毒品海洛因來源係綽號「ＢＢ」之成年男子，並由林俊賓帶同警方前往臺北縣○○鎮○○○路○○○號甲○○住處鐵皮屋後，由警調取多人口卡片供林俊賓、方彥宗指認而確認甲○○即係綽號「ＢＢ」之成年男子後，通知甲○○到案說明，始偵悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、證人林俊賓、方彥宗於警詢時之陳述部分，無證據能力：按「『被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。』九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。』同法第一百五十九條之二亦有明定。於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。原判決理由第一項謂：『證人 張一鴻 於調查站所為之調查筆錄』與審判中所述相符，有證據能力 云云 ，其對於該證人之『調查筆錄』認定係具證據能力，與前揭法律規定係以『與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據』之要件已不相符合；況該證人既於審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，如認其證詞適合為待證事實之證明，先前於『調查筆錄』之供述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以該審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，亦無捨該審判中之證詞不用卻例外地認其先前於警詢之調查或偵訊筆錄認具證據能力而採為斷罪證據之餘地，是以原判決關於該部分之採證，於法不合，難認允洽。」（詳最高法院九十五年度台上字第四六七四號判決意旨）、「『被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。』、『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。』刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第一百五十九條之二或其他法律例外規定之情形，始得採為證據。原判決斟酌黃○○於警詢及偵查中之供述，謂『證人黃○○於警詢時所為之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定，得為證據』云云，並未就該證人於警詢之供述，如何係與審判中不符，而其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得就該證人於警詢供述採為證據之理由，其採證難認適法，併嫌理由欠備。」（詳最高法院九十六年度台上字第二七一六號判決意旨）。經查證人林俊賓、方彥宗於警詢時之陳述，因被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時（詳本院九十九年一月四日準備程序筆錄第三頁）及審理中（詳本院九十九年月二十七日審判筆錄第二頁至第四頁）皆否認其證據能力，且不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，應認無證據能力，惟原審審理時，已傳喚證人林俊賓、方彥宗到庭作證，並經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，如認其證詞適合為待證事實之證明，先前於警詢筆錄之供述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以該審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，亦無捨該審判中之證詞不用卻例外地認其先前於警詢之筆錄認具證據能力而採為斷罪證據之餘地，綜上所述，證人林俊賓、方彥宗於警詢時之陳述，應無證據能力。
二、證人林俊賓、方彥宗於檢察官偵訊時之證言均有證據能力：按「刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定『如被告在場者，被告得親自詰問』，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為『法律規定得為證據』之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。」（詳最高法院九十七年度台上字第四０五號判決意旨）、「依法院組織法第六十條及刑事訴訟法第二百二十八條至第二百三十一條之一規定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中為蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之偵查階段，益無使被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事訴訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於審判中踐行調查（包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得採為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。是刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依第一百五十九條之一第二項規定『除顯有不可信之情況者外』，仍得為證據。」（詳最高法院九十七年度台上字第九三號判決意旨）、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。」（詳最高法院九十八年度台上字第二九０四號判決意旨）。查證人林俊賓、方彥宗於偵查中之陳述，既經依法具結以擔保其係據實陳述者，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據，而被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時及審理中（詳本院九十九年一月四日準備程序筆錄第三頁及本院九十九年月二十七日審判筆錄第二頁至第四頁）主張證人林俊賓、方彥宗於偵查中之陳述無證據能力，依前揭說明，自應負舉證責任以證明有何顯不可信之情況，然被告甲○○及其辯護人僅泛稱：因證人林俊賓、方彥宗於偵查中之陳述，未經被告在場予以反對詰問云云（詳刑事第二審準備書狀第二頁），惟依前揭最高法院判決意旨，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言，為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，前揭證人林俊賓、方彥宗在偵查中雖未經被告甲○○及其辯護人之詰問，惟被告甲○○及其辯護人於原審已經對該證人林俊賓（詳訴字第二五一二號卷一第九五頁背面至一００頁）、方彥宗（詳訴字第二五一二號卷一第一０一頁至第一０二頁）當庭對其等先前於偵查中之陳述進行詰問，即已賦予被告甲○○及其辯護人對該證人林俊賓、方彥宗詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，況檢察官職司犯罪偵查權，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，揆諸前揭說明，證人林俊賓、方彥宗於偵查中之陳述，自得作為證據。
三、證人林俊賓、方彥宗於臺北縣政府警察局三峽分局指認被告甲○○之犯罪嫌疑人照片，有證據能力：
按「刑事實務上之對人指認，乃於案發後，經由證人（包括被害人、共犯或目擊之第三人等）指證並確認犯罪行為人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪行為人，自應依個案之具體情形為適當之處理。指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，以確保社會正義實現之基本目的。如證人陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行調查程序後，綜合證人於案發時停留之時間及所處之環境等各項情況，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，即非不得採為判決之基礎。」（詳最高法院九十五年度台上字第四九八九號、九十七年度台上字第六八二二號判決意旨）。經查警員係依內政部警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」規定，先對林俊賓、方彥宗製作筆錄，二人均供述第一級毒品海洛因係向綽號「ＢＢ」之成年男子所購買後，再為非一對一之成列指認，而係選擇式之多人指認，且依卷附犯罪嫌疑之照片皆非老舊照片提供指認，則警方顯已依法踐行調查程序後供證人林俊賓、方彥宗指認，另 佐以 被告甲○○於本院準備程序時亦自承其綽號為綽號「ＢＢ」等情（詳本院九十八年十二月二十八日準備程序筆錄第二頁稱：「我的綽號ＢＢ．．．本件不爭執事項：一、被告的綽號是ＢＢ。」），而本院復非單以證人林俊賓、方彥宗之指認為被告甲○○論罪之唯一證據，參酌被告甲○○及其辯護人於本院審理時復就證人林俊賓、方彥宗於臺北縣政府警察局三峽分局指認被告甲○○之犯罪嫌疑人照片時表示沒有意見，同意作為證據等語（詳本院九十九年一月二十七日審判筆錄第六頁至第七頁），是上開證人林俊賓、方彥宗於臺北縣政府警察局三峽分局指認被告甲○○之犯罪嫌疑人照片，自有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；同法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院九十四年度台上字第三二七七號判決意旨、第五八三０號判決意旨）。本判決下列除上述其他所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人即被告甲○○及其辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示同意作為證據而不予爭執，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承綽號「ＢＢ」，且認識林俊賓、方彥宗等情（詳本院九十八年十二月二十八日準備程序筆錄第二頁稱：「（問：對於起訴書所認定之犯罪事實有何意見？提示並告以要旨）門號0000000000號這支手機門號並非我在使用，申請人也有到庭證述明確。我的綽號ＢＢ，但是在三峽那邊沒有人這樣叫我。我認識林俊賓、方彥宗，但是不熟。」等語，本件不爭執事項：一、被告的綽號是ＢＢ。二、被告認識林俊賓、方彥宗。」），惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：門號0000000000號行動電話不是我在使用，雖然林俊賓、方彥宗他們都有指認我，但他們都說是警察故要他們指認我，我絕對沒有販賣毒品給他們云云（詳本院九十八年十二月二十八日準備程序筆錄第二頁稱：「門號0000000000號這支手機門號並非我在使用，申請人也有到庭證述明確。」等語及本院九十九年一月二十七日審判筆錄第十四頁稱：「．．．他說是警察故意要咬我，這是警察要他這樣說的。所以他們的筆錄都是這樣記載。他們當初被抓到毒品都沒有交代清楚，而只是交代之前的事情，他們是按照警察的意思這樣說的。我沒有販賣毒品給他們。我絕對沒有販賣毒品給他們．．．照片是我的，他們兩人都有指認我，他們也說這是警察故意要他指認我。」等語）。然查：
（一）林俊賓係撥打門號0000000000號行動電話予綽號「ＢＢ」之成年男子購買第一級毒品海洛因，而被告甲○○係綽號「ＢＢ」之成年男子，林俊賓分別於九十七年八月二十五日上午十時許、九十七年八月三十一日上午十時許，及九十七年九月五日下午十五時許，各在臺北縣○○鎮○○○路「孫臏廟」前，向被告甲○○購買一小包五百元之第一級毒品海洛因，被告甲○○係指示一個戴眼鏡即綽號「眼鏡」之成年男子前來交付第一級毒品海洛因，林俊賓三次均將五百元交付予綽號「眼鏡」之成年男子等事實，業據證人林俊賓於偵查時（詳偵字第六一一一號卷一第一二二頁至第一二三頁稱：「（問：被告甲○○是否即是綽號ＢＢ之男子？）對。因為警方有提示口卡片給我看，我確定被告甲○○即是賣我毒品的ＢＢ。（問：被告甲○○何時地販售何毒品給你？）他是賣海洛因給我的，賣我三次，時間分別是九十七年八月二十五日上午約十時許、九十七年八月三十一日上午約十時許、九十七年九月五日下午十五時許，地點都○○○鎮○○○路孫臏廟前。
（問：那三次你以多少代價購買多少數量之毒品？）我每次都以五百元向他買一包海洛因，數量不詳。（問：提示卷附指認犯罪嫌疑人紀錄表，是否確定是編號三之人賣毒品給你？）是。（問：你如何與其聯絡？）我都是以公共電話打他所持用之0000000000之手機門號跟他連絡購買毒品。」等語）及原審審理中（詳訴字第二五一二號卷第九六頁至第一００頁背面稱：「（問：你先前有無在板橋地檢署作證？）有。（問：提示九十八年偵字第六一一一號卷一第一二二頁，該次訊問是否出於你自由意志陳述？）是。（問：筆錄記載跟你真意有無出入？）沒有。（問：你是如何認識被告甲○○？）朋友介紹，何時介紹忘記了。（問：你有無在九十七年八月二十五日上午十點許在臺北縣○○鎮○○○路孫臏廟前向被告甲○○購買毒品海洛因？）有。（問：你當時買了多少錢、多少數量？）我買五百元，一小包海洛因，重量不知道。（問：
你有無在九十七年八月三十一日上午十時許在臺北縣○○鎮○○○路孫臏廟前向被告甲○○購毒品海洛因？）有。
（問：當時買了多少錢，多少數日量？）一樣是五百元買一小包海洛因，重量不知道。（問：你有無在九十七年九月五日下午三時許在臺北縣○○鎮○○○路孫臏廟前向被告甲○○購買毒品海洛因？）有。（問：當時買了多少錢，多少數量？）一樣是五百元買一小包海洛因，重量不知道。（問：你如何得知被告甲○○有在販賣毒品？）朋友介紹。．．．（問：你前開陳述向被告甲○○三次購買毒品海洛因，你聯絡經過為何？）我打甲○○電話聯繫，在電話中和他約定價格，電話號碼因為時間久遠，我已經忘記了。（問：你是以何種電話聯繫被告？）我是打公共電話。（問：你在偵查中供述你撥打聯絡被告的門號為0000000000號行動電話，是否就是你當時聯絡的門號？）是的。（問：你跟被告甲○○交情如何？）不太熟。（問：甲○○是否是綽號『ＢＢ』男子？）是的。（問：你跟甲○○間有無仇恨？）沒有。（問：你今天在法院講的是否實在？）均實在，我沒有誣陷甲○○。．．．（問：你沒有手機都使用公共電話聯絡，是哪一個地區的公共電話？）都是我住家附近的公共電話。（問：公共電話是投幣式或插卡式？）都有。（問：你的意思說，你不是用同一支公共電話打的？）是的。．．．（問：九十七年九月五日那次你是如何打電話跟被告甲○○要買毒品？）我用公共電話打去他的行動電話，我說『我要五』，被告就叫我去孫臏廟前旁等，我有告訴他我什麼時候會到，約十或二十分鐘到。（問：你當時打的公共電話位置為何？）忘記了，也是在三峽鎮，但詳細地點我忘記了。（問：
你剛才說那些公共電話都是在你住家附近，是指三峽或是橫溪？）都有。（問：你們家距離最近的公共電話幾分鐘？）一分鐘。（問：你有用距離你家最近的公共電話打過嗎？）有。（問：你家地址為何？○○○鎮○○路○○○號。（問：你可以確信你與甲○○聯絡的電話是0000000000號行動電話？）是的。．．．（問：你在撥打0000000000號行動電話後，都是由甲○○本人在孫臏廟前交付海洛因給你嗎？）不是，是一個戴眼鏡的男子。．．．（問：這三次送毒品來的都是那個戴眼鏡的，不是甲○○？）是。（問：戴眼鏡男子送毒品來時，你是否都當場將五百元交付？）是。（問：是否有確認該戴眼鏡男子就是替甲○○送毒品來的人？）是因為之前『花生』有介紹甲○○時，戴眼鏡的男子也在旁邊。」等語）分別結證在卷，並有證人林俊賓於臺北縣政府警察局三峽分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（即指認確認被告甲○○即係販賣第一級毒品海洛因之綽號「ＢＢ」之成年男子）（詳偵字第六一一一號卷一第九頁）附卷可稽，參以被告甲○○自承與證人林俊賓並無任何過節、仇怨（詳本院九十九年一月二十七日審判筆錄第十三頁至第十四頁稱：「（問：林俊賓、方彥宗是否與你有過節、仇怨？）我與他們沒有發生過節、不愉快的事情。」等語），核與證人林俊賓於原審審理時所述與被告甲○○並無仇怨，絕對沒有誣陷被告甲○○等語一致（詳訴字第二五一二號卷第九七頁背面稱：「（問：你跟甲○○間有無仇恨？）沒有。（問：你今天在法院講的話是否實在？）均實在，我沒有誣陷甲○○。」等語），另佐以被告甲○○亦自承其綽號係「ＢＢ」等情，益徵證人林俊賓所稱係利用門號0000000000號行動電話與綽號「ＢＢ」之成年男子購買三次第一級毒品海洛因，而被告甲○○即係綽號「ＢＢ」之成年男子等各節應為真實，堪以採信。
（二）方彥宗係向綽號「ＢＢ」之成年男子購買第一級毒品海洛因，綽號「ＢＢ」之成年男子即係被告甲○○，方彥宗均係以公共電話撥打被告甲○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，每次都買一千元一小包第一級毒品海洛因，最後一次係在九十八年一月間某日，向被告甲○○購買第一級毒品海洛因，地點係在臺北縣○○鎮○○○路「林長壽圖書館」前斜坡下去閃黃燈旁之洗車場前碰面交易，被告甲○○係指示綽號「眼鏡」之成年男子前來洗車場前交付第一級毒品海洛因予方彥宗，方彥宗再將一千元交付予綽號「眼鏡」之成年男子等事實，亦據證人方彥宗分於偵查時（詳偵字第六一一一號卷一第一三八頁至第一三九頁稱：「（問：是否認識綽號ＢＢ之男子？）是。（問：綽號ＢＢ之男子是否即是甲○○？）我不知道是不是甲○○。（問：提示卷附前科照片，你所認識之ＢＢ是否即是編號三之人？）是。（問：綽號ＢＢ之男子何時地販售毒品給你？）時間地點我忘記了，他是販賣一級毒品海洛因給我。（問：你如何跟綽號ＢＢ之男子買海洛因？）我都是以公共電話撥打被告所持用之0000000000號門號與他聯絡購買毒品。（問：
你每次購買毒品數量及價錢？）一千元買一小包海洛因，數量我不知道。（問：你先後購買過幾次？）被告有出面親自拿毒品給我的只有一次，後來都不是他拿給我的，但是，我都是跟他聯絡買毒的，前後跟他買過約二、三次，也沒出面的話，都是找別人拿給我的。（問：你記得取貨地點？）之前都是跟被告約在鶯歌黃昏市場那邊取貨，最後一次是約○○○鎮○○○路林長壽圖書館前斜坡下去閃黃燈旁之洗車場前面。（問：購毒時間？）我確定是他賣毒給我的時間是九十八年一月底左右，之前都是透過朋友跟他買，剛剛所說的二、三次，就是指確定跟他買以後，我還跟他買二、三次。」等語）及原審審理中（詳訴字第二五一二號卷第一０一頁至第一０二頁背面稱：「（問：
前先有無在板橋地檢署出庭作證？）有。（問：該次作證，你證述有向綽號『ＢＢ』之男子甲○○購買毒品海洛因，該次證述內容是否實在？提示筆錄並告以要旨）實在。
（問：綽號『ＢＢ』男子是否就是被告甲○○？）不是，他沒有那麼胖。（問：提示九十八偵字第六一一一號卷一第二一頁指認被告照片，你當時是否就是看這照片指認？）是。（問：你當時指認的照片與現在在庭的被告是否是同一人？）有點像。（問：被告甲○○在庭可否自由陳述？）可以。（問：依你先前在檢察官之前的供述，你於九十八年一月底左右，在臺北縣○○鎮○○○路林長壽圖書館前斜坡下去閃黃燈旁之洗車場前，由被告指派姓名年籍不詳之人將一千元之海洛因販賣予你，有無此事？）有。
．．．（問：你如何得知綽號『ＢＢ』的甲○○有在販賣毒品？）是朋友介紹。．．．（問：綽號『阿興』之人，有將綽號『ＢＢ』聯絡電話告訴你嗎？）有，就是我在偵查中講的那個門號。（問：你偵查中所講的門號是0000000000號，是否就是你現在講的這個號碼？）是的。（問：你可否確認，你在九十八年一月底，在臺北縣○○鎮○○○路林長壽圖書館前斜坡下去閃黃燈旁之洗車場前買一千元海洛因，送貨來的人是綽號『ＢＢ』的手下？）是的。．．．（問：送毒品來的人跟『眼鏡』是否同一人？）同一人。（問：你能確認？）可以。」等語）分別結證在卷，並有證人方彥宗於臺北縣政府警察局三峽分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（即指認確認被告甲○○即係販賣第一級毒品海洛因之綽號「ＢＢ」之成年男子）（詳偵字第六一一一號卷一第二一頁）附卷可稽，參以被告甲○○亦自承與證人方彥宗並無任何過節、仇怨（詳本院九十九年一月二十七日審判筆錄第十三頁至第十四頁稱：「（問：林俊賓、方彥宗是否與你有過節、仇怨？）我與他們沒有發生過節、不愉快的事情。」等語），另佐以被告甲○○亦自承其綽號係「ＢＢ」等情，益徵證人方彥宗所稱係利用門號0000000000號行動電話與綽號「ＢＢ」之成年男子購買第一級毒品海洛因，而被告甲○○即係綽號「ＢＢ」之成年男子等各節應為真實，堪以採信。
（三）被告甲○○雖辯稱：門號0000000000號行動電話不是我在使用，申請人也有到庭證述明確，係警察故要林俊賓、方彥宗指認我，並未販賣毒品給林俊賓、方彥宗云云，而證人林俊賓嗣於辯護人於原審進行反詰問時改稱不曉得接聽門號0000000000號行動電話者是否係被告甲○○云云（詳訴字第二五一二號卷第一００頁）、證人方彥宗亦改稱：九十八年一月底打門號0000000000號行動電話時，接聽電話者係綽號「眼鏡」之成年男子云云（詳訴字第二五一二號卷第一０二頁背面）。惟：
１、證人林俊賓於偵查時及原審審理中已多次結證稱係以公共電話撥打綽號「ＢＢ」之成年男子所使用之門號0000000000號行動電話與綽號「ＢＢ」之成年男子即被告甲○○聯絡購買毒品，並於電話中向被告甲○○提及數量及地點等事實，此有證人林俊賓之偵訊筆錄（詳偵字第六一一一號卷一第一二三頁稱：「（問：你如何與其聯絡？）我都是以公共電話打他所持用之0000000000之手機門號跟他連絡購買毒品。」等語）及原審審判筆錄（詳訴字第二五一二號卷第九七頁稱：「（問：你前開陳述向被告甲○○三次購買毒品海洛因，你聯絡經過為何？）我打甲○○電話聯繫，在電話中和他約定價格，電話號碼因為時間久遠，我已經忘記了。（問：你是以何種電話聯繫被告？）我是打公共電話。（問：你在偵查中供述你撥打聯絡被告的門號為0000000000號行動電話，是否就是你當時聯絡的門號？）是的。」等語、同卷第九九頁稱：「（問：九十七年九月五日那次你是如何打電話跟被告甲○○要買毒品？）我用公共電話打去他的行動電話，我說『我要五』，被告就叫我去孫臏廟前旁等，我有告訴他我什麼時候會到，約十或二十分鐘到。」等語、第九九頁背面稱：「（問：你可以確信你與甲○○聯絡的電話是0000000000號行動電話？）是的。」等語）在卷可稽，則倘證人林俊賓撥打前揭門號0000000000號行動電話欲購買第一級毒品海洛因時，接聽的人並非綽號「ＢＢ」之成年男子即被告甲○○，然三次前往「孫臏廟」前送第一級毒品海洛因者均係綽號「眼鏡」之成年男子並非被告甲○○，證人林俊賓又如何能於偵查及原審審理中明確指認出售第一級毒品海洛因者係綽號「ＢＢ」之成年男子，且於警局提供選擇式之多人供證人林俊賓指認綽號「ＢＢ」之成年男子係何人時，證人林俊賓可以明確指認出被告甲○○之口卡片？佐以被告甲○○亦自承其即係綽號「ＢＢ」，益徵證人林俊賓於原審辯護人行反詰問時始改稱不曉得接聽門號0000000000號行動電話者是否係被告甲○○乙節，不足採信，顯係迴護被告甲○○之詞。
２、證人方彥宗於偵查時及原審審理中亦多次結證稱係以公共電話撥打綽號「ＢＢ」之成年男子所使用之門號0000000000號行動電話與綽號「ＢＢ」之成年男子即被告甲○○聯絡購買毒品等情，亦有方彥宗之偵訊筆錄（詳偵字第六一一一號卷一第一三八頁稱：「（問：你如何跟綽號ＢＢ之男子買海洛因？）我都是以公共電話撥打被告所持用之0000000000號門號與他聯絡購買毒品。」等語）及原審審判筆錄（詳訴字第二五一二號卷第一０二頁稱：「（問：綽號『阿興』之人，有將綽號『ＢＢ』聯絡電話告訴你嗎？）有，就是我在偵查中講的那個門號。（問：你偵查中所講的門號是0000000000號，是否就是你現在講的這個號碼？）是的。」等語）在卷可稽，則倘證人方彥宗撥打前揭門號0000000000號行動電話欲購買第一級毒品海洛因時，接聽的人均係綽號「眼鏡」之成年男子，然前往「林長壽圖書館」前斜坡下閃黃燈旁之洗車場送第一級毒品海洛因者均係綽號「眼鏡」之成年男子並非被告甲○○，證人方彥宗又如何能迭於偵查及原審審理中明確指認出售第一級毒品海洛因者即係綽號「ＢＢ」之成年男子，且於警局提供選擇式之多人供證人方彥宗指認綽號「ＢＢ」之成年男子係何人時，證人方彥宗可以明確指認出被告甲○○之口卡片？佐以被告甲○○亦自承其即係綽號「ＢＢ」，益徵證人方彥宗於原審始改稱接聽電話者係綽號「眼鏡」之成年男子乙節，不足採信，顯係迴護被告甲○○之詞。
３、證人林俊賓、方彥宗分別九十七年九月十日、九十八年一月十三日前往警局製作筆錄（詳偵字第六一一一號卷一第七頁、第十八頁），而於九十八年三月五日、九十八年三月十三日在偵查庭製作偵訊筆錄（詳偵字第六一一一號卷一第一二二頁、第一三八頁），如證人林俊賓、方彥宗係警察故要二人證述被告甲○○販賣第一級毒品海洛因，又為何分別於相隔約二個月至六個月後，證人林俊賓、方彥宗已在無警員在場之情況下，猶向檢察官具結稱向綽號「ＢＢ」之成年男子即被告甲○○購買第一級毒品海洛因？況參酌證人林俊賓、方彥宗於原審九十八年十月二十八日審判期日猶具結作證稱向綽號「ＢＢ」之成年男子即被告甲○○購買第一級毒品海洛因，足見被告甲○○所辯係警察故要林俊賓、方彥宗指認其販賣第一級毒品海洛因云云，核非事實，無法採信。
４、門號0000000000號行動電話之申請使用人係張裕豪，亦有通聯調閱查詢單一份在卷可稽（詳偵字第六一一一號卷一第一五六頁），而證人張裕豪雖於原審結證稱：申辦門號0000000000號行動電話後，將上開手機放在藥頭處，因為向藥頭購買毒品錢不夠而抵押手機，後來藥頭說將手機轉給別人了，不知道轉給何人，而該藥頭並不是被告甲○○等語（詳訴字第二五一二號卷第九五頁至第九五頁背面），惟門號0000000000號行動電話係被告甲○○所使用，已據證人林俊賓、方彥宗分別於偵查時及原審審理中證述明確，參以證人張裕豪復證稱上開門號0000000000號行動電話已交付予藥頭並由藥頭轉給不知名的他人，此僅能認定被告甲○○所使用之張裕豪申辦門號0000000000號行動電話係輾轉取得，尚無從執張裕豪所稱藥頭並非被告甲○○即遽為被告甲○○有利之認定。
（四）末按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（詳最高法院九十三年度台上字第一六五一號、八十七年度台上字第三一六四號等判決意旨參照）。且販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查本件被告甲○○否認其有上開販賣第一級毒品海洛因之事實，固難查悉被告甲○○原取得海洛因之成本代價，而確認被告甲○○與前述證人林俊賓、方彥宗間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是塊狀或袋裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品有償交易之理。以本件而論，被告甲○○自承與交易對象林俊賓、方彥宗不熟（詳本院九十八年十二月二十八日準備程序筆錄第二頁）而非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第一級毒品之理，是被告甲○○有營利之意圖，可以認定。
（五）綜上所述，被告甲○○與綽號「眼鏡」之成年男子於共同基於營利之意圖，販賣第一級毒品海洛因予林俊賓、方彥宗之事證，甚為明確，被告甲○○前揭所辯顯係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（詳最高法院九十五年第八次刑事庭會議一、（四）之決議要旨參照）。再按毒品危害防制條例第四條、第十一條、第十一之一、第十七條、第二十條、第二十五條，業於九十八年五月二十日以華總一義字第０九八００一二五一四一號修正公布，依法務部九十八年六月八日法檢字第０九八０八０二二七九號函認依毒品危害防制條例第三十六條規定，修正條文自公布後六個月施行（並詳臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。查被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第四條第一項有關販賣第一級毒品之法定本刑，業於九十八年五月二十日修正公布，於公布六個月後之九十八年十一月二十日起施行，茲就比較情形分述如下：
（一）毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪法定本刑之規定，修正前毒品危害防制條例第四條第一項係規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第一級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣一千萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣二千萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第四條第一項之規定有利於被告甲○○。
（二）至毒品危害防制條例雖增訂第十一條第三項：「持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」，惟被告甲○○與共犯綽號「眼鏡」之成年男子所販賣之第一級毒品海洛因無從證明有逾十公克以上，且上開修訂與被告甲○○販賣之犯罪並無影響，故無比較新舊法之必要，附此說明。
揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第二條第一項前段之規定，自應整體適用修正前毒品危害防制條例處斷。另按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，則基於從刑隨同主刑適用同一準據法之原則，關於沒收部分，亦應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
三、查海洛因係業經毒品危害防制條例第二條第二項第一款列為第一級毒品，禁止非法販賣、持有。是核被告甲○○上開各次犯行所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。又按「刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第五十六條修正理由之說明，謂：『對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。』『基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定』等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。」（詳最高法院九十六年度台上一一六八號、第一八五０號及九十七年度台上字第二三五六號、第九九號判決意旨）；次按「毒品危害防制條例第四條所規定之販賣毒品罪，其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，祇要以營利為目的，有一於此，其犯罪即屬完成；而販入後復行賣出之場合，行為人基於營利之意思販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。」（詳最高法院九十八年度台上字第二三二一號、第二七九四號判決意旨）、「從而如意圖營利而販入毒品後，第一次售賣行為，認係接續原先販入之犯意而為，不論其售賣行為既遂或未遂，即應認基於單一犯意之接續行為，而僅成立一個販賣毒品既遂罪。其第二次以後即以其售賣行為是否既遂，論其販賣毒品既遂或未遂。」（詳最高法院九十六年度台上字第五０三０號、九十八年度台上字第三一０八號、第三八八五號判決意旨）。準此，被告甲○○於事實欄二（一）所示之時間，販入第一級毒品海洛因後迄九十七年八月二十五日首次出售第一級毒品海洛因予林俊賓，乃二個舉動之接續行為，只成立一個販賣第一級毒品海洛因既遂罪，至被告甲○○其後分別於九十七年八月三十一日及九十七年九月五日二次販賣第一級毒品海洛因予林俊賓，依前揭最高法院判決意旨，因毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯，因此，多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨，且因該二次均已由被告甲○○交付毒品取得價金而既遂，綜上，就被告甲○○出售第一級毒品海洛因予林俊賓部分，應成立三個販賣第一級毒品罪；至被告甲○○於事實欄二（二）所示之時間，販入第一級毒品海洛因後迄九十八年一月間首次出售第一級毒品海洛因予方彥宗，亦屬二個舉動之接續行為，只能成立一個販賣第一級毒品海洛因既遂罪，故被告甲○○出售第一級毒品海洛因予方彥宗部分，應成立一個販賣第一級毒品罪。被告甲○○與年籍姓名不詳綽號「眼鏡」之成年男子就上開犯行間均有犯意聯絡，應依刑法第二十八條之規定論以共同正犯。被告甲○○於各次販賣第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告甲○○先後四次販賣第一級毒品遂犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。末查被告甲○○前曾因如附表編號一、二所示之罪名，各由附表編號一、二所示之法院，各判處如附表所示之有期徒刑，再各由附表編號一、二所示之法院各減其宣告刑二分之一後，由臺灣桃園地方法院於九十七年二月十二日以九十七年度聲減字第一二五號裁定就附表編號一、二所示之罪於減刑後應執行有期徒刑一年二月，而於九十六年十月三日入監起算其刑期，扣除羈押折抵刑期之日數為二百三十九日，而於九十七年二月七日縮刑期滿在監執行完畢等情，此有被告甲○○臺灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，被告甲○○於前揭有期徒刑執行完畢後，於五年以內故意再各犯本件四次有期徒刑以上之罪，係為累犯，除法定本刑之死刑、無期徒刑部分，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定，均不得加重外，餘就罰金刑部分，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第五十九條定有明文。本件被告甲○○所為販賣第一級毒品海洛因予林俊賓、方彥宗之四次行為，均係犯販賣第一級毒品之罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，惟被告甲○○各次販賣毒品均係單次小額販賣，非鉅額大宗之擴散毒源，獲利有限，惡性尚非重大，綜其犯罪情狀以觀，縱科以最低度法定之無期徒刑仍嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有憫恕之處，爰均依刑法第五十九條之規定予以酌減其刑，並均依法先加後減之。
四、原審判決未為詳究，逕就被告甲○○為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○爰有施用毒品犯罪前科，當知毒品對人體身心健康危害之烈，不知引以為戒，竟進而為販賣毒品犯行，足以戕害他人身心，擴大毒品危害範圍，及其犯罪之動機、目的、手段、所販賣之毒品數量尚非龐大，暨犯後均否認犯行，試圖卸責等一切情狀，關於事實欄二（一）之三次販賣第一級毒品海洛因予林俊賓既遂部分，各量處有期徒刑十五年二月、關於事實欄二（三）之販賣第一級毒品海洛因予方彥宗一次既遂部分，量處有期徒刑十五年三月。末按「犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項定有明文，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物，若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同。」（詳最高法院九十八年度台上字第三０三九號判決意旨參照）；又「沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第十九條第一項規定『犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』，係刑法第三十八條第一項第二款、第三款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。」（詳最高法院九十八年度台上字第六三三一號判決意旨參照）。故如事實欄二（二）、（三）所示之被告甲○○各次販賣第一級毒品既遂所取得之交易價金五百元、一千元，於當次販賣罪刑項下，均應依毒品危害防制條十九條第一項規定，與共犯即綽號「眼鏡」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。並定其應執行有期徒刑十七年，未扣案之共同犯罪所得財物二千五百元，應與綽號「眼鏡」之成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。另按「毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均需諭知沒收。但該法條並未規定『不問屬於犯人與否』，均沒收之，自仍以屬於被告或共犯所有者為限，始應予以沒收。」（詳最高法院九十二年度台上字第四三九一號判決意旨）。查未扣案門號0000000000號行動電話，雖係被告甲○○用以販賣第一級毒品海洛因所用之物，惟係案外人張裕豪所申請，且被告甲○○復否認係其所有而使用，自無從宣告沒收，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國99年2月10日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官周政達法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王增華中華民國99年2月10日附表：
┌────┬─────────────┬─────────────┐│編號│一│二│├────┼─────────────┼─────────────┤│罪名│施用第二級毒品│持有第一級毒品│├────┼─────────────┼─────────────┤│宣告刑│有期徒刑五月，如易科罰金以│有期徒刑二年│││銀元三百元折算一日││├────┼─────────────┼─────────────┤│所犯法條│毒品危害防制條例第十條第二│毒品危害防制條例第十一條第│││項│一項│├─┬──┼─────────────┼─────────────┤│確│法院│臺灣桃園地方法院│臺灣高等法院││定├──┼─────────────┼─────────────┤│判│案號│九十四年度桃簡字第二００九│九十六年度上訴字第一一四號││決││號│││之├──┼─────────────┼─────────────┤│法│判決│九十四年九月二十一日│九十六年五月二十九日││院│日期│││├─┴──┼─────────────┼─────────────┤│合於中華│由臺灣桃園地方法院於九十七│由臺灣高等法院於九十六年九││民國九十│年二月十二日以九十七年度聲│月三日以九十六年度聲減字第││六年罪犯│減字第一二五號裁定減為有期│三０四八號裁定減為有期徒刑││減刑條例│徒刑二月又十五日│一年││裁定減刑│││└────┴─────────────┴─────────────┘