裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上易字第345號刑事判決
裁判日期：民國102年06月21日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上易字第345號上訴人即被告 劉金龍 選任辯護人 李孟哲 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院102年度審易字第151號中華民國102年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第28511號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於定應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
上開上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之扳手壹支沒收。
事實
一、劉金龍分別基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，持其所有客觀上足供兇器使用之扳手1支，於附表編號1至7所示之時間、地點，以附表編號1至7所示之方式，竊取附表編號
1至7所示之物品（尚無證據證明劉金龍持扳手破壞車鎖或車窗玻璃侵入車內）。嗣於民國101年10月8日凌晨3時25分許（原判決誤載為4時許），劉金龍在高雄市○○區○○路與至真路口，於竊取附表編號7 蔡承旻 所有之車號00-000
0號自小客車內之汽車電瓶得手後，正欲離去時，為警當場查獲，並扣得劉金龍前揭持以供其於附表編號1至7所示竊盜犯行所用之扳手1支，始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告及辯護人於準備程序期日及審判期日，已分別表示對於本案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第25至26頁、第43頁背面），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告劉金龍（下稱被告）對於前揭犯罪事實坦承不諱，核與證人即被害人 翁忠隆 、 張文河 、 黃順惠 、 余平春 、 詹家麟 、蔡承旻之證述情節相符，並有高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、贓物認領保管單6份、車輛詳細資料2份、車輛詳細資料報表4份、汽（機）車各項異動登記書1份及現場照片20張在卷可稽（分別見偵卷第26、27頁、第29至31頁、第38至40頁、第42至44頁、第46至49頁、第66、71、76頁）。綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例足資參照）。查本件被告所持以鬆開汽車電瓶螺絲之扳手1支，為質地堅硬之鐵器材質，且觀之扣案照片（見偵卷第59至61頁），前端確屬尖銳、鋒利，客觀上足對人之生命、身體產生危害，核屬刑法第321條第1項第3款所規範之「兇器」無訛。被告上訴意旨，認其所持用之扳手1支，僅屬「工具」，非屬刑法第321條第1項第3款之「兇器」，洵有誤會。
㈡核被告就附表編號1至7所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪（共7罪）。
㈢按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害「同一
之法益」，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295號判例意旨參照）。被告所犯附表編號1至7所示之7次攜帶兇器竊盜犯行，其中附表編號1、2、3之犯罪時間分屬不同日期，該3次犯行係基於各別之犯意為之，洵無疑義。另附表編號4至7之犯罪時間雖均係101年10月8日，然該4次之犯罪時間分別為凌晨2時30分許、凌晨3時許、凌晨3時20分許及凌晨3時25分許，犯罪時間已有不同；而地點分別在高雄市○○區○○路○○○號對面、高雄市○○區○○○路○○號對面空地、高雄市○○區○○路與 文康 路口等處；且被害人分別為黃順惠、余平春、詹家麟、蔡承旻，被告所侵害者並非「同一之法益」。職是，衡諸最高法院上開判例意旨，附表編號4至7之犯行，係被告基於各別之犯意為之，且與附表編號1至3之罪，均應分別論罪，合併處罰，亦可認定。被告上訴意旨，認附表編號5、6、7之犯行應論以接續犯一罪，亦有誤會。
三、上訴駁回部分（即被告所犯7次攜帶兇器竊盜罪之宣告刑部分）：
原審以被告7次攜帶兇器竊盜犯行罪證明確，因而依刑法第
321條第1項第3款、第41條第1項前段、第38條第1項第
2款等規定，並審酌被告為貪圖不法利益，竟率爾竊取他人財物，所為實不足取，惟衡酌其犯後尚能坦承犯行之態度，暨其所竊得之財物價值、被害人所受損失程度等一切情狀，因而就被告所為附表編號1至7所示7次攜帶兇器竊盜犯行，分別量處有期徒刑6月（共7罪），並均諭知以新臺幣（下同）1千元折算1日之易科罰金折算標準。復說明扣案之扳手1支，為被告所有，供其犯附表編號1至7竊盜犯行所用之物，業據其陳明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定，在附表編號1至7所示竊盜罪刑項下均予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨，認⑴其所持用之扳手1支僅屬「工具」，非屬刑法第321條第1項第3款之「兇器」；⑵附表編號5、6、7之犯行應論以接續犯一罪云云，而指摘原判決此部分不當，為無理由（理由業如前述），應予駁回。
四、撤銷改判部分（即定應執行刑部分）：㈠按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之
考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限（簡稱「外部界限」），並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配（簡稱「內部界限」），使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第2878號判決意旨參照）。
㈡原判決對被告所犯7次攜帶兇器竊盜罪所處之刑（各罪均量
處量處有期徒刑6月，如易科罰金均以1千元折算1日），定應執行有期徒刑3年，如易科罰金以1千元折算1日，雖未違反上開之「外部界限」，而非無見。惟查：
⒈依原判決所認定之事實，被告所竊取之汽車電瓶，價值各約
為2000元、1500元、1000元、400元不等，總值約8900元（詳如附表所示），價值非鉅，被告迭於警詢、偵查及法院審理時均坦承犯行，原判決亦審酌被告所竊得之財產價值非鉅，被害人所受損失非重，且被告犯後坦承全部犯行之態度等一切情狀，因而就被告所犯7次攜帶兇器竊盜罪，各處以最低刑度之有期徒刑6月，並均諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準，足見原判決認被告所犯上開7罪之犯罪情節及惡性均屬輕微。
⒉參以被告係於101年9月29日至同年10月8日間之凌晨時分
，持扳手侵入停放於路邊之自小客車內，竊取各該車輛之電瓶（依被告及被害人之陳述，各該車輛或未上鎖，或已遭不明人士打破車窗玻璃，尚無證據證明被告持扳手破壞車鎖或車窗玻璃侵入車內）；且除汽車電瓶外，被告並未竊取車內其他財物；再本案之被害人亦均未對被告提出竊盜罪之刑事告訴。衡諸一般常情，被告於案發時地對被害人之安全威脅程度尚屬低微，被告之財產損失情形亦非嚴重，由此，益徵被告所犯上開7罪之犯罪情節及惡性確屬輕微。
⒊被告所犯上開7罪之犯罪情節及惡性既屬輕微，且原審對被
告所犯上開7罪亦均量處最低刑度之有期徒刑6月，並均諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準，已如前述。衡諸最高法院上開判決意旨，原審對被告所犯上開7罪所處之刑，定應執行刑為有期徒刑3年，並諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準，洵與比例原則及責罰相當原則有所乖離，因而違反定應執行刑之「內部界限」。
⒋被告上訴意旨，認原判決定應執行之刑為有期徒刑3年，如
易科罰金以1千元折算1日，尚屬過重，為有理由，自應由本院將原判決關於定應執行刑部分予以撤銷。
㈢本院審酌被告所犯7罪均係竊取他人之汽車電瓶，犯罪模式
同一，被告除汽車電瓶外，並未竊取車內其他財物；且被告所竊取之汽車電瓶，業經被害人領回，被害人之損害已有降低，被害人亦均未對被告提出竊盜罪之刑事告訴；衡以被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承全部犯行、深表悔意、態度良好，暨被告之生活狀況及智識程度（教育程度：高中畢業，家庭經濟狀況：貧寒，年齡：58歲，職業：無）等等一切情狀，因而對被告上開上訴駁回部分所處之刑（被告所犯上開7罪各量處有期徒刑6月，如易科罰金以1千元折算1日），依刑法第51條第5款之規定，定應執行刑為有期徒刑1年8月，如易科罰金以1千元折算1日，並依刑法第51條第9款之規定，諭知扣案之扳手1支沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
中華民國102年6月21日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官李政庭法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年6月21日
書記官梁雅華附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬──────┬───┬─────┬──────┬───┬───────┐│編號│竊盜時間│地點│行為人│竊取方式│竊取之財物│被害人│宣告刑（含主刑│││（民國）││││（新臺幣）││及從刑）│├──┼─────┼──────┼───┼─────┼──────┼───┼───────┤││101年9月29│高雄市苓雅區│劉金龍│侵入車號│汽車電瓶1個│翁忠隆│劉金龍犯攜帶兇││1│日3時許│武營路605號││YU-3270號│，價值約2000││器竊盜罪，處有││││對面││自小客車內│元。││期徒刑陸月，如││││││，持其所有│││易科罰金，以新││││││客觀上足以│││臺幣壹仟元折算││││││對人生命、│││壹日，扣案之扳││││││身體產生危│││手壹支，沒收之││││││害之板手1│││。││││││把，鬆開汽│││││││││車電瓶上之│││││││││螺絲，竊取│││││││││汽車電瓶1│││││││││個得手。││││├──┼─────┼──────┼───┼─────┼──────┼───┼───────┤│2│101年10月│高雄市苓雅區│劉金龍│侵入車號│汽車電瓶1個│張文河│劉金龍犯攜帶兇│││5日3時許│武林路51號對││9118-JL號│，價值約1500││器竊盜罪，處有││││面││自小客車內│元。││期徒刑陸月，如││││││，持其所有│││易科罰金，以新││││││客觀上足以│││臺幣壹仟元折算││││││對人生命、│││壹日，扣案之扳││││││身體產生危│││手壹支，沒收之││││││害之板手1│││。││││││把，鬆開汽│││││││││車電瓶上之│││││││││螺絲，竊取│││││││││汽車電瓶1│││││││││個得手。││││├──┼─────┼──────┼───┼─────┼──────┼───┼───────┤│3│101年10月│高雄市苓雅區│劉金龍│侵入車號│汽車電瓶1個│ 張孟潔 │劉金龍犯攜帶兇│││6日間3時許│武營路（起訴││6W-1881號│││器竊盜罪，處有││││書誤載為武林││自小客車內│││期徒刑陸月，如││││路）485號前││，持其所有│││易科罰金，以新││││││客觀上足以│││臺幣壹仟元折算││││││對人生命、│││壹日，扣案之扳││││││身體產生危│││手壹支，沒收之││││││害之板手1│││。││││││把，鬆開汽│││││││││車電瓶上之│││││││││螺絲，竊取│││││││││汽車電瓶1│││││││││個得手。││││├──┼─────┼──────┼───┼─────┼──────┼───┼───────┤│4│101年10月8│高雄市左營區│劉金龍│侵入車號│汽車電瓶1個│黃順惠│劉金龍犯攜帶兇│││日2時30分│至真路250號││VS-9939號│，價值約400││器竊盜罪，處有│││許│對面││自小客車內│元。││期徒刑陸月，如││││││，持其所有│││易科罰金，以新││││││客觀上足以│││臺幣壹仟元折算││││││對人生命、│││壹日，扣案之扳││││││身體產生危│││手壹支，沒收之││││││害之板手1│││。││││││把，鬆開汽│││││││││車電瓶上之│││││││││螺絲，竊取│││││││││汽車電瓶1│││││││││個得手。││││├──┼─────┼──────┼───┼─────┼──────┼───┼───────┤│5│101年10月8│高雄市左營區│劉金龍│侵入車號│汽車電瓶1個│余平春│劉金龍犯攜帶兇│││日3時許│新庄仔路79號││XC-3616號│，價值約1000││器竊盜罪，處有││││對面空地││自小客車內│元。││期徒刑陸月，如││││││，持其所有│││易科罰金，以新││││││客觀上足以│││臺幣壹仟元折算││││││對人生命、│││壹日，扣案之扳││││││身體產生危│││手壹支，沒收之││││││害之板手1│││。││││││把，鬆開汽│││││││││車電瓶上之│││││││││螺絲，竊取│││││││││汽車電瓶1│││││││││個得手。││││├──┼─────┼──────┼───┼─────┼──────┼───┼───────┤│6│101年10月8│高雄市左營區│劉金龍│侵入車號│汽車電瓶1個│詹家麟│劉金龍犯攜帶兇│││日3時20分│至真路與文康││YZ-4311號│，價值約2000││器竊盜罪，處有│││許│路口││自小客車內│元。││期徒刑陸月，如││││││，持其所有│││易科罰金，以新││││││客觀上足以│││臺幣壹仟元折算││││││對人生命、│││壹日，扣案之扳││││││身體產生危│││手壹支，沒收之││││││害之板手1│││。││││││把，鬆開汽│││││││││車電瓶上之│││││││││螺絲，竊取│││││││││汽車電瓶1│││││││││個得手。││││├──┼─────┼──────┼───┼─────┼──────┼───┼───────┤│7│101年10月8│高雄市左營區│劉金龍│侵入車號│汽車電瓶1個│蔡承旻│劉金龍犯攜帶兇│││日3時25分│至真路與文康││D6-7056號│，價值約2000││器竊盜罪，處有│││許│路口││自小客車內│元。││期徒刑陸月，如││││││，持其所有│││易科罰金，以新││││││客觀上足以│││臺幣壹仟元折算││││││對人生命、│││壹日，扣案之扳││││││身體產生危│││手壹支，沒收之││││││害之板手1│││。││││││把，鬆開汽│││││││││車電瓶上之│││││││││螺絲，竊取│││││││││汽車電瓶1│││││││││個得手。││││└──┴─────┴──────┴───┴─────┴──────┴───┴───────┘