臺灣高等法院101年度上訴字第1070號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1070號刑事判決

裁判日期：民國101年06月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1070號上訴人即被告 劉哲延 26歲民.指定辯護人 余欽博 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第466號，中華民國101年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第21141號、100年度偵字第1145號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於劉哲延部分撤銷。
劉哲延無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告劉哲延前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度壢簡字第1448號判處有期徒刑3月確定，於民國98年9月17日 易科 罰金完畢，又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度壢簡字第3327號判處有期徒刑3月確定，甫於99年5月20日以易科罰金執行完畢，猶不知警惕，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣，竟基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，於99年7月27日下午5時48分許，證人 李振群 以所使用之0000000000門號撥打劉哲延住處之00-0000000電話，告知其朋友需要購買甲基安非他命，詢問被告是否有毒品，被告回稱：「拿錢來就有」，嗣於同日晚間6時27分許，被告以其住處之電話撥打電話給證人李振群前開門號，向證人李振群表示其要去 華通 電子公司（下稱華通公司）上班，請證人李振群快一點前來，於當日晚間8時49分許，證人李振群打電話給被告，被告（起訴書誤載為李振群）告知其已在公司，請證人李振群前來公司交易，而後於當晚9時17分許，證人李振群到達被告之上班地點即桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○號前，打電話給被告，告知其人已到，被告隨即前來先向證人李振群收取購買甲基安非他命之價金新臺幣（下同）3,500元後旋返回公司，證人李振群即當場為埋伏之員警上前盤查，發覺證人李振群尚未取得毒品，乃至華通公司守衛室打電話請被告前來，被告當場自其身上取出玻璃球吸食器1只交予員警，另自行帶同員警至其所騎乘之機車腳踏墊下取出甲基安非他命1小包（毛重0.5公克），嗣經警當場查扣被告所使用之門號0000000000號手機1支（含SIM卡1枚、廠牌BENQ），而未遂。因認被告涉犯違反販賣第二級毒品未遂罪嫌。
二、程序部分按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issu
eonfact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issueoncredibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachmentevidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。本件判決以下所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號著有判例足資參照）。
四、檢察官認被告劉哲延涉犯上開販賣第二級未遂犯行，係以：被告之供述、證人李振群、員警 林振龍 之證述，及調閱被告使用之門號0000000000行動電話、與證人李振群使用之門號0000000000號行動電話間之通聯分析、扣案之3,500元、被告所有之0000000000號手機1支、扣案之透明結晶體1包（毛重0.5公克）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等為其主要論據。訊據被告固坦承於上揭時地與被告李振群相約到場而為警查獲，並自其所使用之機車上扣得甲基安非他命1包之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：「伊與李振群是當兵的朋友，從當兵開始就有金錢往來，因為伊有欠很多家的電話費，亞太、遠傳、中華電信及台哥大都有，伊當時急著用錢，當天李振群是為了要還錢給伊，扣案之1小 包甲基 安非他命是伊自己要施用的，那小包甲基安非他命市價不到3,500元，不是要賣給李振群的，洵無販賣第二級毒品未遂犯行。」等語。經查：
㈠證人李振群於99年7月27日17時58分許，以其所有之0000000
000號行動電話，撥打至劉哲延住處之00-0000000號電話，2人並相約嗣後於被告劉哲延任職之華通公司碰面，嗣見面後，李振群交付3,500元予被告劉哲延，於警查獲後，經警於被告劉哲延之身上扣得玻璃球吸食器1只，並於被告劉哲延所騎乘之機車腳踏墊下取出甲基安非他命1小包（毛重0.5公克，驗餘毛重0.4899公克）等情，為被告劉哲延自承不諱，且據證人李振群於偵查及原審證述綦詳，並有卷附證人李振群使用之門號0000000000號及被告劉哲延使用之門號0000000000號行動電話之雙向通聯記錄、臺灣檢驗科技股份有限公司99年8月11日檢體編號為DR99偵-144號之濫用藥物檢驗報告（見偵卷第42、43、75頁）附卷足憑，另有扣案之現金3,500元及第二級毒品甲基安非他命1包可稽，足認為真實。
㈡檢察官雖指被告於99年7月27日晚間9時17分許，在桃園縣○
○鄉○○路○○○巷○○號以3,500元之價格，販賣1包甲基安非他命予證人李振群乙節，並以證人李振群於警詢時之供述為憑。惟證人李振群雖於警詢時供稱：「我於99年7月27日下午5時打電話給被告，說我朋友欲購買3,500元之甲基安非他命（證人李振群誤為安非他命，逕予更正），被告說拿錢來就有，當晚9時30分我在桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○號前，我先交付被告3,500元要向被告購買甲基安非他命，被告說等一下再跟我聯絡先行離開，我就被警察攔查，我當場承認是要向被告購買甲基安非他命，警方因而查獲被告。」等語（見偵卷第15、16頁），然嗣於偵查、原審審理時具結後均證述其於上開時地交付被告3,500元，係償還之前積欠被告之欠款，並非向被告購買甲基安非他命之價款等情（見偵卷第67至70頁、原審卷第40頁），參諸證人李振群之供述前後不一，已有可疑，實難僅以其警詢之供述推定被告確於上開時地以3,500元之代價向被告購買甲基安非他命。
㈢觀之被告自警詢、偵查、原審、迄本院審理時始終否認有販
賣第二級毒品甲基安非他命予證人李振群之情事，辯稱：「李振群欠我錢，當天是要還我3,500元，扣案的甲基安非他命是我自己要施用的。」等語。被告於警詢時供稱：「警方向我盤查詢問我身上有無攜帶任何物品，我坦承身上持有施用甲基安非他命用玻璃球，我自行從衣服口袋取出，我帶警方至公司的停車場內，在我所有的重機車腳踏墊下起獲一小包用糖果袋裝的甲基安非他命（毛重0.5公克），並查扣我所使用的BENQ廠牌手1支及SIM卡1張（門號0000000000），我所持的毒品是自己要使用。我有跟李振群在上述時間地點碰面，並有跟他拿3,500元，但那不是買毒品的錢，那是李振群欠我的錢，他借我的電腦去當舖典當，那是典當要贖回來的金錢，我只有買來自己施用。」等語（見偵卷第9-11頁）；於偵查時供稱：「99年7月27日晚上是因為李振群說要還我錢才見面。被查獲時有甲基安非他命、1個玻璃球，還有1包0.5公克的在車上，我沒有販賣毒品給李振群，我拿電腦去當，當完後就拿去他家給他，典當時用他的名義。」等語（見偵卷第33、34、71、72頁），於原審及本院審理時均供稱：「我不否認被查獲毒品，3,500元是李振群要還我錢，扣案的案非他命是自己要施用的，一般3,500元是可以買到1克以上，我沒有要賣給他的意思，因為那時我在上班，李振群來一下就走了，我馬上回去上班，是後來有人打電話給我，警察就來了。」等語（見臺灣桃園地方法院100年度審訴字第787號卷第24頁、原審卷第69至71頁、本院101年5月17日審理筆錄）。由上可知，被告劉哲延就證人李振群如何交付3,500元及遭警查扣身上所持有之甲基安非他命、手機等過程，自警詢迄本院審理前後之供述一致，且被告與李振群確曾於99年6月25日至鴻海當鋪典當電腦等情，業據證人 蕭雅屏 於偵查中結證屬實，並有桃園縣政府警察局蘆竹分局大竹派出所查訪紀錄表及鴻海當鋪當票存卷供參（見偵卷第76、77頁），又依一般甲基安非他命之市價，3,500元應可購買毛重超過1公克之甲基安非他命，而被告帶同員警至其所騎乘之機車腳踏墊下取出其所有之甲基安非他命1小包毛重僅0.5公克，以證人李振群有施用甲基安非他命習慣之購買經驗，衡情應不會同意以如此昂貴之價格購買，可見被告所辯，尚非全然無稽。
㈣又證人即當日前往查緝之桃園縣政府警察局蘆竹分局大竹派
出所員警林振龍於偵查結證稱：「李振群下機車走進華通公司我們就開始注意他，每50公尺安排一個便衣，他下車之後就向華通公司走，走一段時間就走回來，來回3次，至第4次才走到華通公司警衛室前與被告劉哲延碰面，他們碰面之後我們就遠遠看他們談了4、5分鐘，李振群就退到華通公司的大門等，李振群在外面等了約7、8分鐘之後發覺有人在跟蹤他，就拿起手機講電話，有聽到他罵三字經，並說『你為什麼不出來』，我也拿手機講電話與李振群擦身而過，我不知道他打給誰，我走回頭時就呼叫同事準備攔檢他，我是第一個盤查他的，他在現場並沒有指證向被告劉哲延購買毒品，是在警局製作筆錄時說的。」等語（見偵卷第103頁），另證人即當日執行查緝之員警 柯敏聰 則於偵查、原審結證稱：「同事發現他們要交易，被告李振群將錢交給被告劉哲延，當時天色較暗，以為交易已經完成，被告劉哲延先回公司，我們就對被告李振群進行盤查，當時被告李振群身上沒有毒品，經同事 蘇介堂 轉述他們2人可能已經發現有人在外埋伏，我們有在場等候一下，被告劉哲延並未走出華通公司，過了一陣子我們就請華通公司聯絡被告劉哲延，之後劉哲延主動到警衛室那邊，在他身上有發現吸食器，劉哲延也有主動跟我們講公司裡面置物箱內有吸食器。」等語（見偵卷第67頁、原審卷第83頁背面），及證人蘇介堂於偵查、原審結證稱：「當天由我埋伏在對面停車場車子後面，我們知道大概交易的時間，當天李振群是被一個人載過來的，他下車後步行的過來，來回走了幾次，後來在大門口與穿著華通公司制服的被告劉哲延講話，之後被告劉哲延跑回工廠去，被告李振群往巷口走，就被林振龍盤查，被告李振群當場並未表示到現場的目的，係在警局時供稱是向被告劉哲延購買安非他命。」等語（見偵卷第85頁、原審卷第72頁）。上開查獲本件之員警即證人林振龍、柯敏聰、蘇介堂之證言，均僅能證明證人李振群先交付3500元予被告，被告即返回公司，被告返回公司後，證人李振群隨即遭員警盤查，惟其身上並未查扣到任何毒品，證人李振群於為警盤查後，才聯絡被告至其公司警衛室，被告始為警查獲，且其身上僅查扣到玻璃球吸食器1只，卻未查扣到任何毒品。況員警埋伏時，均未聽到證人李振群與被告之間有毒品交易對話，員警既未查獲證人李振群身上有販入之毒品，亦未於被告身上查扣到毒品，僅查扣到玻璃球吸食器1只，扣案之被告所有之甲基安非他命1小包（毛重0.5公克），係被告自行帶同員警至其所騎乘之機車腳踏墊下所取出，故尚難遽以證人林振龍、柯敏聰、蘇介堂之證言，即推定被告於上開時地以3,500元之價格，販賣1包甲基安非他命予證人李振群。
㈤按施用毒品者，其所稱毒品來源之供述，須補強證據以擔保
其供述之真實性；良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。施用毒品者關於其向某人購買毒品或由某人所轉讓而得之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則；又關於毒品施用者指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人之類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值，此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據；即該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，當程度真實性之別一證據；以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據，最高法院101年台上字第728號、101年台上字第1681號判決可資參照。
㈥本件檢察官所指購買毒品之證人李振群先於警詢供稱向被告
購買甲基安非他命云云（見偵查卷第15頁），於偵查、原審均否認有相被告購買毒品，再依卷附門號0000000000號、0000000000號之雙向通聯記錄，雖有被告劉哲延、李振群使用電話互為聯繫之事實，惟並未監聽其等通話之內容，無從證明被告與證人李振群之間有任何交易毒品種類或暗號、價格及交易方式之談話，亦未無查獲其他證據足以證明確實彼此間確有實際毒品交易，尚無法僅以證人李振群之警詢之供述及該雙向通聯紀錄即認定被告販賣毒品。
㈦另警方於99年7月27日在被告機車腳踏墊下方扣得之甲基安
非他命1包（毛重0.5公克，驗餘毛重0.4899公克），經臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜法鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分有上開鑑定機構出具之濫用藥物檢驗報告可稽（見偵查卷第75頁），且被告自承有施用甲基安非他命之習慣，並攜帶甲基安非他命上班等情（見原審卷第70頁背面），被告此次被查獲之施用第二級毒品，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第3753號、第3860號聲請簡易判決處刑，並由原審法院另以99年度壢簡字第2276號判處罪刑確定，有前開聲請書、判決書可稽，足認被告確有施用甲基安非他命之習慣，平日亦持有甲基安非他命供己施用，被告辯稱前開警方於99年7月27日在其所有之機車腳踏墊下方扣得之甲基安非他命1包係供己施用，並非販賣證人李振群之毒品乙節，顯非無憑，故不能僅以警方在被告所有之機車腳踏墊下方扣得甲基安非他命1包，即遽認被告有前開販賣甲基安非他命予證人李振群之情事。㈧綜上所述，本件檢察官所據之證據，經本院逐一剖析，相互
參酌，尚未達一般人均不致有所懷疑而確信被告確實涉犯販賣第二級毒品未遂犯行之程度，而尚有合理之懷疑存在，本院無從形成被告有罪之心證。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告有檢察官所指之販賣第二級毒品甲基安非他命予證人李振群未遂之犯行，自屬不能證明被告犯罪。
五、原審未察，遽為被告有罪之判決，並予以論罪科刑，於法未合。被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告劉哲延部分撤銷（其他李振群被訴偽證部分已確定），並諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國101年6月14日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國101年6月14日