裁判字號：最高法院93年台上字第1210號民事判決
裁判日期：民國93年06月18日
裁判案由：侵權行為損害賠償
最高法院民事判決九十三年度台上字第一二一０號
上訴人甲○○○訴訟代理人 沈朝江 律師被上訴人乙○○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年三月二日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（九十二年度重上更㈠字第六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件上訴人起訴主張：被上訴人自稱其為珠寶商需大筆資金週轉，請伊代調現金，言明祇要提早通知即可返還，使 伊信 以為真陷於錯誤，自民國八十三年底起至八十四年八月間止，陸續借予新台幣（下同）二千九百九十六萬五千元。迨八十四年九月間，因訴外人即「金主」 呂正雄 請求返還三百萬元，經伊轉告被上訴人先清償該三百萬元，被上訴人竟避不見面等情，爰依民法第一百八十四條第一項規定，求為命被上訴人賠償二千九百九十六萬五千元並加計法定遲延利息之判決（嗣於原審併依消費借貸關係請求被上訴人給付）。
被上訴人則以：上訴人曾向伊購買珠寶，支付價金五百三十一萬元（原判決誤載為五百三十萬元），嗣為討回價金，乃不惜虛構事實，欲將買賣糾紛轉變為金錢借貸，藉詞伊曾簽發支票向其借款，要求伊提供支票票根供其查核，並趁伊先後二次各將票根（含作廢之支票）交付之機會，取走已作廢之支票原本，向警局報案稱其遺失如原判決附表（下稱附表）一編號七至九共三張支票。又伊為買回拍賣之土地而簽發如附表一編號一至六之本票託上訴人調現，嗣土地未買成，上訴人未將本票返還。伊未向上訴人借款，更未向其詐財，伊被訴涉犯詐欺罪部分，業經法院判決無罪確定等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判決駁回上訴人之訴，無非以：上訴人原依侵權行為之法律關係起訴，嗣併依消費借貸關係請求，惟其請求權基礎即訴訟標的及請求法院判決之基礎事實相同，乃更正法律上之陳述，且無礙被上訴人之防禦，被上訴人亦無異議而為辯論，應屬無礙。又上訴人主張右開事實，固據提出受理失竊案件證明單、本票六張、匯款通知單及台灣台南地方法院檢察署檢察官起訴書等件為證，惟被上訴人涉犯詐欺罪部分，業經台灣高等法院台南分院以八十六年度上易字第二三四九號判決無罪確定在案。從而被上訴人辯稱其並未對上訴人施以詐欺之行為等語，尚非虛妄，應堪採信。又金錢消費借貸契約，因當事人合意及交付金錢而成立，主張該法律關係存在之當事人，應就其成立要件負舉證責任。查上訴人雖持有被上訴人簽發之本票六紙，惟持有票據，尚不足以證明上訴人已交付借款，且被上訴人抗辯其係土地將被拍賣，故簽發本票託上訴人調現，以便買回土地，嗣土地未買成，上訴人未將本票交還等語，並提出執行事件通知、被上訴人胞弟即訴外人 王明佳 陳明狀 為證。上訴人所舉證人 黃昭瑞 於刑事案件亦證稱「被上訴人曾託上訴人找金主，並託伊詢問有無人要買土地，上訴人亦要伊幫被上訴人詢問有無人要買土地或願意借錢」等語，足證被上訴人所辯非虛。又上訴人雖稱被上訴人以本票換回原借款支票（詳如附表二、三、四所示），然依其於刑事案件提出之八十三年七月至八十四年十二月間，其本人在台灣省合作金庫所設帳戶交易明細表、台南市第五信用合作社對帳單及其子 林啟忠 在台南市第五信用合作社之對帳單等所載支出記錄觀之，與其稱被上訴人借款日期、金額均不相符。茲就附表二所示支票分述如下：⑴編號Ａ所示八十四年十月十四日期、面額四百八十一萬元之支票，實係被上訴人所簽發面額僅六萬五千元、票載日期為「八年十二月三十一日」、且未簽章之填載不完全之作廢支票。⑵編號Ｂ所示票載日期八十四年十月二十三日、面額二百萬元之支票，原係被上訴人簽發面額一萬七千元、票載日期同年四月十六日、且已作廢之支票；另上訴人主張被上訴人係以附表三編號Ｂ所示面額三百二十四萬元本票，換回該面額二百萬元支票再加上票載日期八十五年十月二十五日、面額一百二十四萬元之支票，惟並未提出附表三編號Ｂ之本票以實其說，其主張自不足採。⑶編號Ｃ所示票載日期八十四年十月二十八日、面額三百八十三萬元之支票，係被上訴人簽發面額僅三萬零五百元、票載日期僅載「九月十日」而未記載「年」、未簽章而作廢之支票；且上訴人主張被上訴人係以附表三編號Ｃ之支票，換回該支票及面額一百十三萬五千元、面額三十二萬元、面額五十六萬元等支票，惟並未提出附表三編號Ｃ之支票證明，所述自不足採。⑷編號Ｄ所示票載日期八十四年十月三十日、面額三十二萬元之支票，係被上訴人簽發面額四萬元、票載日期僅載「八年」而未載月日、亦未簽章而作廢之支票；⑸編號Ｅ所示票載日期八十四年十一月三十一日面額六百八十一萬元之支票，實係被上訴人簽發面額為二千元、票載日期為八十四年九月十一日、並已作廢之支票；且若將此部分之金額亦列入借款總額，顯已超過上訴人所請求之總借貸金額，是上訴人將該支票列為被上訴人借款之憑證，益難憑採。至於法務部調查局雖鑑定該支票之票號0000000號，其最後一碼「２」經變造為「８」，惟上訴人依消費借貸關係請求，應舉證證明消費借貸關係存在，上開變造支票之事實，尚不足認被上訴人確曾借款。⑹編號Ｆ所示票載日期八十四年十一月二十三日、面額為四百三十八萬五千元之支票，係被上訴人簽發面額三十元、票載日期為八十四年七月十五日、但未簽章而作廢之支票，上訴人主張該支票係用以換取票載日期八十五年一月十三日、面額為四百三十八萬五千元之本票（即附表三編號Ｆ、附表一編號五所示），顯非可信，該本票即不得採為被上訴人借款之憑據。⑺編號Ｇ所示票載日期八十四年十一月六日、面額為五十六萬元之支票，係被上訴人簽發面額為十六萬元、票載日期八十四年十二月十七日、雖蓋有訴外人 陳錫賢 印章，惟已劃掉作廢之支票，上訴人又將之列入為換取前述面額五百八十四萬元支票中之乙張支票（即附表三編號Ｃ所示），亦可證其所謂換票之主張非可採。⑻編號Ｈ所示票載日期八十四年十二月十八日、面額為五百八十四萬元之支票，實係被上訴人簽發票載日期為「八年十月二日」、尚未完成面額記載及未簽章而作廢之支票。乃上訴人竟主張以該支票及附表三編號Ｂ之本票換取面額九百零八萬元之系爭本票，且票載日期矛盾（被換回票據之日期在後，換得之票據日期在前），顯難憑信。⑼編號Ｉ所示票載日期八十四年九月三十日、面額十一萬元之支票，實係被上訴人所簽發面額為十五萬元、票載日期八十五年八月八日、但未簽章而作廢之支票，乃上訴人亦將之列入換取面額四百三十八萬五千元支票，亦非可信。⑽編號Ｊ所示票載日期八十四年十月十日、面額五十七萬元之支票，實係被上訴人簽發面額為十一萬元、票載日期八十三年十二月十六日、尚未簽章完成之支票，上訴人亦將之列入換取面額為四百三十八萬五千元支票中，亦屬無據。以上支票均為作廢支票之事實，業經被上訴人陳述在卷，並有支票影本附於刑事卷可證。被上訴人雖未提出上開支票之原本以供核對，惟上訴人所稱之換票並不可採，已如前述，尚不能據此即為有利上訴人之認定。另附表一編號七至九之三張支票，被上訴人辯稱係上訴人向其購買珠寶，支付價金五百三十一萬元，嗣為討回價金，不惜虛構事實，藉詞查看伊支票票根，而取走已作廢之支票原本，並填具「申請書」向警局報案，稱其遺失上開支票等語。查上訴人申報遺失之支票內容，係其自行填載，且編號七所示支票，實係面額僅五十五萬五千元、日期自八十四年八月二十二日改為十一月、雖有發票人陳錫賢之印文，但已加註「廢」字之作廢支票；編號八所示支票，實係面額僅一萬五千元、票載日期為八十四年十二月二十六日、尚未填載發票人及簽章之作廢支票；編號九所示支票，實係面額一萬三千元、僅填八十四年七月，未填寫發票人並簽章之作廢支票；以上亦有被上訴人提出之支票影本三紙可證。乃上訴人所陳報之支票面額卻各為四百五十三萬元、一百五十萬元、一百三十萬元，合計七百三十三萬元，顯與實情不符。又被上訴人稱上訴人匯款五百三十一萬元係購買珠寶之價金，證人黃昭瑞在刑事案件亦稱「曾聽上訴人提起被上訴人要其買珠寶戴」、「只知道上訴人向被上訴人買二塊玉，是自己要佩戴之用」等語；再參以如附表五所示前揭六筆匯款之匯款金額及日期，與上訴人在刑事案件偵查中所列如附表四所示之支票明細無一相符以觀，可證被上訴人辯稱買賣珠寶乙節，尚非虛妄。否則若屬借款，何以被上訴人所列之支票明細竟無一張可認定與匯款記錄相關，且收款人帳戶為訴外人 陳錫堯 （應係陳錫賢之誤），而非被上訴人？又被上訴人於刑事案件提出上訴人署名之估價單四紙為買賣珠寶之憑據，其中乙紙之上訴人署押，經憲兵學校鑑定雖屬被上訴人筆跡，惟被上訴人涉嫌偽造文書罪部分未據判刑確定，且法務部調查局僅鑑定此非屬上訴人筆跡，無法鑑定係被上訴人所為，原難遽認被上訴人確有偽造估價單之犯行，尤無從據此推論被上訴人向上訴人詐借二千九百九十六萬五千元。再證人黃昭瑞於刑事庭之證言前後不一，且與上訴人所稱不符，亦難採信。上訴人既無法證明交付款項予被上訴人，且對此鉅額借款，竟未要求任何擔保，雖被上訴人從未還款，上訴人亦陸續貸予款項，又於支票到期因被上訴人表示不能供兌，即允以本票換回，均與常情有違，而難採信。從而，上訴人本於於侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付二千九百九十六萬五千元及法定遲延利息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按附帶民事訴訟經移送民事庭後，即屬獨立民事訴訟，其移送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法，刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力。本件上訴人於被上訴人被訴詐欺案件之第一審刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，請求被上訴人賠償其損害，被上訴人嗣雖經台灣高等法院台南分院以八十六年度上易字第二三四九號判決無罪確定，惟該附帶民事訴訟既經移送民事庭，則法院即應就被上訴人有無侵權行為之事實，自為認定。原審謂被上訴人涉犯詐欺罪部分，已受無罪判決確定，其辯稱未對上訴人施以詐欺，尚非虛妄云云，自有未合。其次，當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力。上訴人主張被上訴人持附表一編號七至九支票三紙及附表二編號Ａ至Ｊ支票十紙向其借款，原審認定上開支票均係被上訴人未簽發完成或票載日期、金額與上訴人主張不符之作廢支票，無非係以被上訴人提出之支票影本為據，然上訴人於原審自始即陳稱：「被上訴人對附表一編號七至九三張支票及附表二編號Ａ至Ｊ所示（除Ｅ外）之九張支票，始終未提出原本以供核對。該支票既為未曾使用之廢票，理應留存被上訴人手中，為何竟祇有影本？倘為防範伊而事先影印，為何自伊於八十五年三月間訴請偵辦起至八十六年十月三十日第一審辯論終結，被上訴人皆未提出抗辯」等語（見原審上字卷五一、五三頁），更審時亦再爭執該支票影本之證據力（見原審更字卷八０頁）。乃原審猶憑該支票影本，而為不利上訴人之認定，已有可議；且謂被上訴人簽寫多紙作廢支票，其面額為三十元、二千元不等，日期僅載年、或僅載年、月等詞，是否與使用支票之常情無違，被上訴人提出影印本，稱其均屬作廢之支票云云，是否可信，亦非無疑。再上訴人確曾匯款五百三十一萬元予被上訴人，被上訴人雖稱係上訴人購買珠寶支付之價金，惟上訴人否認買受珠寶，被上訴人提出買賣憑據之估價單四紙，其中乙紙之上訴人署押，亦經憲兵學校鑑定係被上訴人筆跡；而價值高達五百餘萬元之珠寶，究係何物？何以除該估價單外，並無任何買賣憑據，此是否合於珠寶之交易情形？自有進一步澄清之餘地。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又上訴人係於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，依侵權行為法則請求被上訴人賠償，於原審始併依消費借貸關係請求，二者訴訟標的不同，屬訴之追加，自應依追加訴訟之程序辦理，案經發回，併請注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年六月十八日
最高法院民事第八庭
審判長法官吳啟賓
法官高孟焄法官陳淑敏法官陳碧玉法官沈方維右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年七月六日
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