裁判字號：臺灣臺南地方法院102年易字第1446號刑事判決
裁判日期：民國103年01月29日
裁判案由：賭博
臺灣臺南地方法院刑事判決102年度易字第1446號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告林士銘選任辯護人林志雄律師上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（一○二年度偵字第一○七二九號），本院判決如下：
主文林士銘共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、 林敏玲 （另案偵查中）係領有電子遊戲場業「限制級—娛樂類」營業級別證、位於臺南市○○區○○街○○○號一樓「金寶馬電子遊戲場」之負責人，與其僱用之店員林士銘，共同基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，於民國一○二年七月二十六日，在上開公眾得出入之「金寶馬電子遊戲場」內擺設如附表編號一所示之電子遊戲機，供不特定賭客與之賭博財物，由林士銘負責為賭客開分、洗分、兌換積分卡、現金、店內清潔及聯絡維修機台，其賭博方式為由賭客先以現金請店員開分，由賭客決定每次押注之分數，若押中依機率不同可得倍數不等之分數，若未押中則分數歸零，用以開分之現金盡歸店家所有，賭客不續玩時，則可依各機台兌換現金比例向店員洗分兌換積分卡，再持積分卡依所載分數兌換現金。嗣於一○二年七月二十六日晚上十時十五分許（起訴書誤載為十時許），在上址，以「蠻荒世界」（即ＨＵＧＡ）、「新 潘金蓮 」電子遊戲機為賭具，並以上開方式與 張寶林 （所涉賭博犯行另經本院以一○三年度簡字第九八號判決）對賭財物，迄於一○二年七月二十七日凌晨零時二十五分許（起訴書誤載為十二時二十五分許），張寶林將賭玩後所累積之分數，向林士銘兌換五千一百點之積分卡，再持該積分卡向林士銘兌得現金新臺幣（下同）五千一百元之際，為警當場查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用之陳述證據，經本院於審理時提示檢察官、被告林士銘及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。再查其餘本案判決所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
二、訊據被告雖對其受僱於「金寶馬電子遊戲場」之負責人林敏玲擔任店員，負責為客人開分、洗分、兌換積分卡、店內清潔及聯絡維修機台，張寶林於一○二年七月二十六日晚上十時十五分許，在「金寶馬電子遊戲場」，賭玩「蠻荒世界」（即ＨＵＧＡ）、「新潘金蓮」電子遊戲機，張寶林並於一○二年七月二十七日凌晨零時二十五分許，將賭玩後所累積之分數向其兌換五千一百點之積分卡，再持該積分卡向其兌得現金五千一百元等情供承屬實，惟辯稱：張寶林係店內常客，且曾請其吃東西，當時係因張寶林拜託始讓張寶林兌換現金，兌換現金五千一百元予張寶林係其個人行為，與林敏玲無關等語。
三、經查：㈠林敏玲係領有電子遊戲場業「限制級—娛樂類」營業級別證
、位於臺南市○○區○○街○○○號一樓「金寶馬電子遊戲場」之負責人，被告受僱於林敏玲擔任店員，於一○二年七月二十六日，在上開公眾得出入之「金寶馬電子遊戲場」內擺設如附表編號一所示之電子遊戲機，由被告負責為客人開分、洗分、兌換積分卡、店內清潔及聯絡維修機台，張寶林於一○二年七月二十六日晚上十時十五分許，在上址，賭玩「蠻荒世界」（即ＨＵＧＡ）、「新潘金蓮」電子遊戲機，並於一○二年七月二十七日凌晨零時二十五分許，將賭玩後所累積之分數，向被告兌換五千一百點之積分卡，再持該積分卡向被告兌得現金五千一百元等情，業據被告於警詢（見警卷第一至一○頁）、偵查（見偵卷第一四、一五、四三至四六頁）、本院（見本院卷第一八至二二、三九至四一頁）供承屬實，並據證人張寶林於警詢（見警卷第一一至一五頁）、本院（見本院卷第三五至三七頁）證述內容相符，並有臺南縣政府電子遊戲場業營業級別證（見警卷第四二頁）、本院一○二年聲搜字第七四一號搜索票（見警卷第一六頁）、臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄（見警卷第一七、一八頁）、扣押物品目錄表（見警卷第一九至二二頁）、臺南市政府警察局永康分局刑案現場勘察圖（見警卷第二六頁）、現場監視器翻拍照片（見警卷第二七頁）、查扣之電子遊戲機及ＩＣ板照片（見警卷第二八至四一頁）在卷可憑，復有如附表所示之物扣案可佐，是此部分之事實堪予認定。
㈡被告雖辯稱：張寶林係店內常客，且曾請其吃東西，當時係
因張寶林拜託始讓張寶林兌換現金，兌換現金五千一百元予張寶林係其個人行為，與林敏玲無關等語，惟證人張寶林於本院證稱：是友人帶伊至「金寶馬電子遊戲場」玩，友人有告知「金寶馬電子遊戲場」可以分數兌換現金，自己未曾請被告吃過東西，當天係向被告說「 阿銘 ，我今天輸太多，積分卡可不可以讓我換一下」，被告即拿五千一百元讓伊兌換等語（見本院卷第三五至三七頁），可見並無被告所辯張寶林曾請被告吃東西，被告始同意讓張寶林兌換現金情事，且以積分卡兌換現金係違法之賭博行為應為被告及張寶林所明知，被告為避免遭警方取締未立即同意張寶林兌換現金要求，張寶林遂於向被告表明以積分卡兌換現金之際，陳述上開言詞，並不悖於情理。又經質之被告兌換給張寶林之現金來源，其於偵查及本院均供稱：係以客人收來的錢即「金寶馬電子遊戲場」的錢換給張寶林等語（見偵卷第五五頁、本院卷第四○頁），然店內開分、洗分均有紀錄，林敏玲來店內時可以查看店員製作之營收報表等情，亦據被告於本院供承在卷（見本院卷第二○頁、第四一頁反面），並有扣案之一○二年七月二十六日晚班營業報表可佐，而每班寄分卡係固定，被告讓張寶林以積分卡兌換店內現金，林敏玲一核對紀錄即可查知，倘非林敏玲授意而為，被告豈敢挪用店內現金，自招侵占之刑責。被告雖於本院供稱：待其下班時再把金額補足，營收即不會短少云云（見本院卷第四○頁反面），惟其既於本院供明：係領固定薪水月薪二萬五千元至二萬六千元，與「金寶馬電子遊戲場」業績無關等語（見本院卷第二一頁反面），衡以被告收入固定並非甚鉅，且需撫養父親、太太及三名子女，竟願以個人金錢補足店內營收，顯不合於常情。又被告兌換現金予張寶林之行為不僅涉及刑罰，更涉及「金寶馬電子遊戲場」能否繼續營業，而「金寶馬電子遊戲場」店內查扣之電子遊戲機檯共三十四台，數量龐大，所費不貲，一旦為警查獲，損失即大，若非負責人林敏玲同意，受僱之店員即被告豈有甘冒刑罰及店內損失之風險為賭客兌換現金。是被告辯稱兌換現金五千一百元予張寶林係其個人行為，與林敏玲無關云云，與調查證據結果不符，不足採信。
四、核被告所為，係犯刑法第二百六十六條第一項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告與林敏玲就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。爰審酌被告正值青壯，肢體健全，不思勞動獲取報酬之犯罪動機，本案之犯罪手段，已婚、現擔任駕駛堆高機工作、月薪約二萬多元、與父親、太太、三名子女同住、需撫養同住家人之生活狀況，尚無前案紀錄之品行，高職畢業之智識程度，為賭博行為之次數，本案扣案之電子遊戲機之數量達三十四台，對社會善良風俗所生影響，事後未坦承全部犯行所辯多所維護林敏玲之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。扣案如附表編號一所示之電子遊戲機三十四台（含ＩＣ板三十四片）、如附表編號二所示在被告身上腰包內（應屬兌換籌碼處之延伸）扣得之積分卡六十四張及如附表編號三所示之在櫃臺扣得之現金一萬八千元、如附表編號四所示之在被告身上腰包內（應屬兌換籌碼處之延伸）扣得之現金一萬二千一百元，均係當場賭博之器具與在賭臺或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第二百六十六條第二項規定沒收之；又扣案如附表編號五所示之一○二年七月二十六日晚班營業報表三紙、如附表編號六所示之早中晚班登記客人名冊三本、如附表編號七所示之機台分數算法一本均係「金寶馬電子遊戲場」即共犯林敏玲所有，業據被告於本院供承在卷（見本院卷第三九頁），且係供犯本案賭博罪所用之物，均依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。至在被告身上腰包內扣得之現金一萬元，被告於偵查供稱係客人餐食費等語（見偵卷第一四頁反面），於本院供稱係店內零用金，用來維修機台或現場設備等語（見本院卷第二一、三九頁），無證據證明與本案賭博犯罪有關，爰不予宣告沒收；扣案之錄影主機一台，無證據證明與本案上開犯罪有何直接關連，且非屬義務沒收之物，故不予宣告沒收；另在同案被告張寶林身上扣得之現金五千一百元，係其因賭博罪所獲之利得，且查獲時已由其持有，而查扣之地點，亦非在賭臺或兌換籌碼處等情，不符刑法第二百六十六條第二項沒收之規定，應依刑法第三十八條第一項第三款規定於張寶林涉犯賭博罪名宣告刑下為沒收之諭知，附此敍明。
五、公訴意旨另以：被告上揭行為，亦該當刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌。惟按刑法第二百六十八條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。易言之，刑法第二百六十八條前段所規定之圖利供給賭博場所罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者亦莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第二百六十八條前段之圖利供給賭博場所罪之犯罪構成要件。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與他人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人參與賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無任何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第二百六十八條意圖營利之要件尚屬有間（臺灣高等法院臺中分院九十八年度上易字第一八○四號刑事判決意旨參照）；復參以我國刑法於九十五年七月一日修正施行前，經營電子遊戲場而從事賭博犯行者，於司法實務上均係適用修正施行前刑法第二百六十七條常業賭博罪論處，而非同法第二百六十八條之意圖營利提供場所或聚眾賭博罪，亦即司法實務上均認擺設電玩者，係以電子遊戲機與把玩者對賭，並藉以圖利營生。雖前開常業賭博罪之規定，於九十五年七月一日刑法修正施行後，業已廢除而無從適用，然擺設電玩對賭者，其行為應無僅因該法律修正，而改變其性質成為意圖營利提供賭博場所或聚眾賭博之理（臺灣高等法院臺南分院九十八年度上易字第七七○號刑事判決意旨參照）。查被告係在上開「金寶馬電子遊戲場」利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，並未以計時或向贏家收取費用之方式經營，賭客彼此間亦無對賭，且遍查卷附資料，尚乏具體證據足資證明與該賭博性電子遊戲機對賭結果，賭博性電子遊戲機所有之一方必贏無輸，難認被告有藉此營利之意圖，無從令負刑法第二百六十八條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪責，尚不能證明被告此部分之犯罪，惟公訴人認此部分與上揭有罪犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百八十四條之一、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百六十六條第一項前段、第二項、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官施胤弘到庭執行職務。
中華民國103年1月29日
刑事第二庭法官鄭雅文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官曾盈靜中華民國103年2月5日附錄論罪科刑法條：
刑法第二百六十六條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
┌──┬──────────────────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼────────┬─────────┼────────┤│一│電子遊戲機（共三│ＨＵＧＡ│四台│││十四台，含ＩＣ板├─────────┼────────┤││三十四片）│神タの糸譜│一台│││├─────────┼────────┤│││秘寶伝│一台│││├─────────┼────────┤│││財神８８８│一台│││├─────────┼────────┤│││南國育ち│三台│││├─────────┼────────┤│││大盤振舞│一台│││├─────────┼────────┤│││新鬼武者│一台│││├─────────┼────────┤│││深海巨怪│一台│││├─────────┼────────┤│││封神榜│一台│││├─────────┼────────┤│││新潘金蓮│二台│││├─────────┼────────┤│││水滸傳│一台│││├─────────┼────────┤│││北斗の拳│一台│││├─────────┼────────┤│││ＢＩＧＢＯＮＵＳ│二台│││├─────────┼────────┤│││超悟空│二台│││├─────────┼────────┤│││７７７│一台│││├─────────┼────────┤│││番長押忍│一台│││├─────────┼────────┤│││惡魔域Ⅲ│一台│││├─────────┼────────┤│││魁男塾│一台│││├─────────┼────────┤│││政宗│一台│││├─────────┼────────┤│││幸運接龍│一台│││├─────────┼────────┤│││金龍鳳│一台│││├─────────┼────────┤│││ＬＵＣＫＹＤＯＧＳ│五台│├──┼────────┼─────────┼────────┤│二│積分卡│一百點│二十五張│││├─────────┼────────┤│││五百點│二十三張│││├─────────┼────────┤│││一千點│十六張│├──┼────────┼─────────┴────────┤│三│現金（新臺幣）│一萬八千元│├──┼────────┼──────────────────┤│四│現金（新臺幣）│一萬二千一百元│├──┼────────┴─────────┬────────┤│五│一○二年七月二十六日晚班營業報表│三紙│├──┼──────────────────┼────────┤│六│早中晚班客人登記表│三本│├──┼──────────────────┼────────┤│七│機台分數算法│一本│└──┴──────────────────┴────────┘