裁判字號：最高法院96年台上字第6277號刑事判決
裁判日期：民國96年11月16日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六二七七號上訴人甲○○選任辯護人 曾怡靜 律師上訴人乙○○
之1上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年三月二十一日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第一三八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一二九五０、一二九七八、一二九九六號、八十八年度偵字第一九六、四四三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○之母 林碧華 （另案通緝中）自民國八十三年三月一日起，至八十七年二月二十八日止，擔任台南縣善化鎮（下稱善化鎮）鎮長，主管該鎮公用工程招標及發包事務；上訴人乙○○則自八十三年四月一日起，至八十七年三月間止，擔任善化鎮公所總務，經辦公用工程招標及發包事務。林碧華、乙○○均係依據法令從事公務之人員，竟與甲○○共同基於洩漏國防以外之秘密及收取工程回扣之概括犯意聯絡，由林碧華將該鎮公所發包之工程，分割為總工程款新台幣（下同）五百萬元以下，以規避公開招標程序，且若工程定有底價者，分別由林碧華、乙○○或甲○○，將該國防以外應秘密之底價消息，洩漏給 許福仁 （業經第一審判決免刑確定）、 王傳宗 、 蘇豪凱 （即蘇俊銘）、 范光澤 、 李清孝 、 林水旺 （以上五人均經原法院上更一審判決無罪確定）、 許作舟 （業經原法院上訴審判決免刑確定）、 蔡明哲 （通緝中）等包商知悉，再指定上開包商同時出具二家或三家廠商牌照，以圍標方式，作不實比價或議價程序，分別標得如原判決附表所示工程，再由林碧華親自或透過乙○○、甲○○，分別向許福仁、王傳宗、范光澤、許作舟、蘇豪凱、蔡明哲、李清孝、林水旺等包商，收取工程款百分之十金額，作為回扣。惟若許福仁使用實際由甲○○家族經營之 炳華 營造股份有限公司牌照得標者，則由甲○○自工程款中，直接扣取回扣款，再轉交林碧華收受。許福仁、王傳宗、范光澤、許作舟、蘇豪凱、蔡明哲、李清孝及林水旺等人，於取得第一期工程款後，即合併二或數工程款百分之十，充為「回扣」，分別將原判決附表一至附表八所示回扣，共二千七百六十六萬七千八百零六元（詳如原判決附表九所示），交付林碧華，或透過乙○○、甲○○轉交林碧華，林碧華則不定期給付乙○○數千元至萬餘元不等，計十萬元回扣款，作為乙○○個人零用金等情。因而撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）部分之科刑判決，改判論甲○○以非公務員與公務員共同連續經辦公用工程，收取回扣罪，處有期徒刑捌年；論乙○○以公務員共同連續經辦公用工程，收取回扣罪，處有期徒刑伍年陸月；並均分別為相關從刑之諭知。固非無見。
惟按：㈠、判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。原判決就證人許福仁於法務部調查局台南縣調查站（下稱調查站）供稱：「其回扣計算方式，係以總工程款之一成計算，惟自八十六年七月一日以後，該公所工程皆屬一百萬元之工程，林碧華、甲○○等人，就未再向我收取回扣。」等語（見調查站卷㈠第一七四頁背面），雖於理由內說明：「經查與事實及卷附之資料不符，尚不能採為有利被告之認定。」等旨（見原判決第十一頁，理由甲、一㈡②之⑶末四行）。然其並未具體敘明上開證言究係與何項事實，或與卷內之何一訴訟資料不相符合，泛言遽指其為不可採取，自嫌速斷，而有判決理由不備之違法。㈡、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。原判決認定：上訴人等二人向王傳宗收取詳如該判決附表五所示工程之回扣等情部分，係以證人王傳宗於原法院上訴審審理時供稱：「甲○○事後，曾告訴我要按照規矩，給他回扣。」等語，資為其所憑之證據之一（見原判決第十一頁，理由甲、一㈡②之⑷）。然查證人王傳宗於原法院上訴審係稱：「（你說甲○○有跟你說其他廠商都有照規矩給他回扣？）那是事後說的。我聽他這麼講之後，我就沒有再接工程了。」等語（見上訴卷㈡第一０四頁），並未指證有依上訴人甲○○之要求給付回扣之情事，似仍不足資為上訴人等二人已取得此部分回扣之憑據。且查該證人於調查站供稱：「自林碧華指定由我承作其任內相關工程後，約半年後某日下午，我正好至善化鎮公所辦事，甲○○正好在場， 胡某 即私下向我表示，其他得標承作之廠商，均有按規矩給付固定成數之工程回扣予他們母子，要我日後比照辦理，我因被指定承作之工程進行不順遂，所以當場只答應考慮照辦，但事前、事後我均未曾給予他們任何工程回扣，只是他們母子只要到高雄，我均會出面招待款宴」等詞（見調查站卷㈠第一四三頁背面至第一四四頁），此項有利於上訴人等二人之證言，原判決並未說明其不足採納之理由，逕為其二人已收取此部分回扣之認定，難謂適法。㈢、檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因各該部分之事實間，互有不可分之關係，法院自應就起訴之全部事實予以合一審判，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不顧，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱已受請求之事項未予判決之違法。本件依起訴書所載，公訴意旨另指：上訴人等二人及在逃之林碧華，尚有洩漏如該起訴書所附「 鄧銘堯 圍標承攬善化鎮公所工程明細表」「 楊進祥 圍標承攬善化鎮公所工程明細表」所載之工程底價予鄧銘堯、楊進祥，使其二人借牌圍標，而得以承攬各該工程，直接圖私人不法之利益，惟因鄧銘堯係當時立法委員 洪玉欽 之外甥、楊進祥係善化鎮鎮民代表，而未向其二人收取回扣等情，因認上訴人等二人此部分亦涉犯共同洩漏國防以外之秘密及直接圖利罪嫌，並認與前揭論罪部分有修正前刑法連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係云云。原判決對於上開經檢察官起訴之上訴人等二人洩漏底價予鄧銘堯、楊進祥，而圖利其二人部分，是否應成立犯罪，全未論述審判，併有已受請求之事項未予判決之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十一日
Ｋ