裁判字號：最高法院94年台上字第2718號刑事判決
裁判日期：民國94年05月25日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二七一八號
上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年七月三十一日第二審判決（九十一年度上訴字第一０四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第一九七０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於強盜部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十一年間違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣雲林地方法院判處有期徒刑五年六月確定，於八十七年九月三十日假釋期滿執行完畢。詎不知悔改，竟於八十九年二月二十八日晚間某時許，持水果刀一支預先躲藏在雲林縣○○鄉○○路○○○○○之○（起訴書誤載為○○之○）號「○○檳榔攤」後之儲物間內，趁該檳榔攤小姐Ａ女（年籍資料詳卷）於同日晚上九時許至儲物間內關上電源時，在門邊將Ａ女強拉進儲物間內，以水果刀抵住Ａ女頸部，並向Ａ女恐嚇稱：「不要叫，否則要殺死你」等語以強暴方式，強將Ａ女之褲子脫下，並用其陰莖抵住Ａ女下體，嗣因不能勃起，致未能以其陰莖插入Ａ女陰道而未遂（該部分妨害性自主部分，經原審法院判處罪刑，上訴人提起第三審上訴，經本院駁回上訴確定《詳後述》）。嗣因Ａ女苦苦哀求，迭問甲○○是否有困難時，甲○○見狀遂另行起意，持刀向Ａ女改稱：因犯殺人案要錢逃亡等語，以此強暴方式使Ａ女不能抗拒，遂拿出皮包內所有現金新台幣（下同）三千餘元，甲○○即取走二千元後離去。嗣經Ａ女於翌日即同年月二十九日自行報警始查獲等情，因而撤銷第一審關於上訴人強盜部分之判決，就該部分改判論處上訴人意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒而取他人之物（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠上訴人為前揭強盜行為時，係在懲治盜匪條例施行期內，又懲治盜匪條例乃刑法之特別法，於該條例施行期內，應優先於刑法相關規定而為適用，上訴人為前揭強盜犯罪，依行為時法，係犯上揭條例第五條第一項第一款之罪（該時間刑法有關強盜罪及加重強盜罪之規定屬停止適用之法律。）嗣因上揭條例於九十一年一月三十日公布廢止，而刑法第三百三十條第一項有關加重強盜罪之規定，亦於同日修正，均於同年0月0日生效，上訴人為強盜行為後，法律已有變更，依刑法第二條第一項但書規定，應比較行為時法即懲治盜匪條例第五條第一項第一款規定及裁判時法即上揭修正後之刑法第三百三十條第一項規定，視何者有利於上訴人而決定其法律之適用，始為適法。詎原審竟以上訴人行為時停止適用之法律即刑法第三百三十條第一項規定及修正後同法條規定而為比較適用，並以修正前同法條第一項有利於上訴人而適用該法律對上訴人論科，其法律適用，顯有違誤。㈡刑法強盜罪係以意圖為自己或第三人不法之所有以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而取他人之物或使其交付為構成要件。原審並未查明上訴人持刀以強暴、脅迫方式向被害人Ａ女取走皮包內錢款二千元，是否基於為自己不法所有之意圖，並於事實欄為明確之認定、記載，遽論處上訴人加重強盜罪責，亦有查證未盡及事實認定尚欠明確之違誤。以上或為上訴意旨所指摘或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於強盜部分有撤銷發回更審之原因。
駁回部分（即妨害性自主部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○對於妨害性自主部分上訴意旨略稱：上訴人在原審雖係主動要求接受測謊，惟因於偵審中已受反覆訊問，且在第一審已受判處重刑，因此形成緊張情緒，將導致測謊結果呈不實反應，自不能以測謊結果作為認定上訴人犯罪之證據。又告訴人Ａ女於警訊時並未提及上訴人有強脫其褲子等語，於檢察官偵查中僅稱上訴人有拉開其牛仔褲脫到大腿，露出內褲而已，於第一審則稱上訴人先脫其外褲，再脫其內褲等語，先後所述矛盾不一，且所為供述逐次加重情節，顯為其自我想像臆測之詞，不足採信。又依警員許○揚於第一審證述：現場沒有拉扯產生之痕跡等語，告訴人所指之現場是否有告訴人指稱之犯罪情節，殊值懷疑，依證人王○龍、許○揚於第一審證述現場房間能見度不高等語，告訴人如何能看到上訴人之面孔？顯見其指證係有所誤認。案發當時，上訴人確不在現場，上訴人供稱當時係在友人郭○東住處聊天、玩四色牌，前後陳述一致，並無歧異。證人「 大胖 」亦確有其人，僅因上訴人或郭○東與其認識不久，而無法提供其真實姓名、住所以供傳訊；本件案發之初，亦無採取現場指紋、查扣水果刀，原審於無積極證據之情況下論處上訴人妨害性自主罪刑，顯有可議等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之加重強制性交未遂犯行，係依憑被害人Ａ女於偵審中之明確指證，證人王○龍之證述，佐以上訴人經原審法院囑託內政部警政署刑事警察局為測謊，經該局依刺激測試法及ＤＯＤＰＩ區域比對法鑑測結果，上訴人對於有關犯罪事實問題之否認陳述，呈不實反應，亦有該局測謊鑑驗結果通知書附於原審卷可稽等事證，為其論罪之基礎。並敍明：Ａ女於偵審中指訴遭性侵害時被脫內、外衣褲等經過情節雖微有出入，然此業據Ａ女於原審法院供稱：因在偵查中不太敢說，後來於第一審才決定說更清楚，因當時伊已搬家至台北等語，且其於偵審中指證遭上訴人強制性交未遂之基本事實均屬相同；又證人警員許○揚已於一審證稱：案件發生現場之儲物間，如果門打開時，因有路燈的關係，路燈微光可以看到出現在門口之人臉孔等語，而Ａ女亦於原審明確指證：伊確定犯人是上訴人，因儲物間第二間有窗戶，光線可照進來等語，而上訴人亦自承：伊曾向Ａ女買過東西，而其住處距案發現場之檳榔攤亦僅三百公尺等語，足證Ａ女對上訴人應有印象，其指訴為真實無訛。至上訴人否認犯罪，辯稱：案發當時，伊在朋友郭○東住處和郭○東、大胖等人聊天、玩四色牌等語，與郭○東到庭證述情節，於時間上並不相符，所辯與事實不符，委無足採等理由綦詳，從形式上觀察，原判決尚無違背法令之情形。又按上訴人行為時係持水果刀抵住Ａ女頸部，壓住Ａ女之抵抗，現場當未必會有拉扯痕跡，原審因而未以警員許○揚於第一審證稱：現場東西本來就很亂，沒有拉扯產生的痕跡等語，作為有利於上訴人之證據，亦無不合。又縱認案發之初，警方並無採取現場指紋或查扣到上訴人作案所用之水果刀，亦均難執以推翻原審依憑前揭不利於上訴人之事證，論定其犯行之判決結果。其餘上訴意旨，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已論斷說明事項，重複為事實之爭辯，亦非適法之第三審上訴理由，上訴人就妨害性自主部分所為上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十四年五月二十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官賴忠星
法官王居財法官林開任法官林立華法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月六日
Ｋ