臺灣新北地方法院112年度訴字第1460號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院112年訴字第1460號刑事判決

裁判日期：民國113年03月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第1460號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告游仕銓指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第27698號），本院判決如下：
主文游仕銓犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年玖月。扣案之第三級毒品 愷他 命共拾肆包（驗餘淨重共計貳拾肆點捌玖捌陸公克）、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包壹包（驗餘淨重為壹點柒壹肆零公克）、蘋果廠牌黑色ＩＰＨＯＮＥ行動電話壹支均沒收之。
事實
一、游仕銓明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法販售，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，持用蘋果廠牌黑色IPHONE動電話1支作為販賣毒品之聯繫工具，於民國112年3月18日21時15分許，透過該智慧型行動電話內通訊軟體Wechat（下稱微信），並以暱稱「AMG派車平台(汽車圖案)」傳送「司機上班中2：3400」等暗示販賣毒品之文字訊息，欲販售第三級毒品之與不特定買家以牟利。適有警員執行網路巡邏接收到上開疑似販賣毒品之訊息，遂佯裝購毒者與之聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）3,400元之代價交易第三級毒品愷他命2包，並約定在新北市○○區○○路00號前見面交易。嗣游仕銓於112年3月19日0時5分許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車前往新北市○○區○○路00號前，佯裝購毒者之員警到場並且進入游仕銓所駕駛之前開車輛內，游仕銓見狀立即自排檔桿處取出第三級毒品愷他命2包交付給佯裝購毒者之員警，經員警確認游仕銓所交付者確實為毒品後，立即表明身分並且逮捕游仕銓而未遂，並扣得上開第三級毒品愷他命14包、毒品咖啡包1包以及蘋果廠牌黑色IPHONE行動電話1支等物，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分
一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院100年度台上字第2811號判決、99年度台上字第7411號判決，10
2年度台上字第3427號判決、102年度台上字第3245號判決）。查本案關於被告游仕銓於112年3月19日之犯行遭查獲過程，係佯裝購毒者之員警，與原有犯意之被告達成販賣第三級毒品愷他命2包之合意（詳後述），當日被告與佯裝購毒者之員警見面欲交貨及付款，揆諸上揭說明，自屬「提供機會型之誘捕偵查」，為合法之偵查犯罪技巧，本案警方所蒐集之證據，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院105年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用卷證之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據能力（見本院112年度訴字第1460號卷，下稱本院卷，第60頁、第73至77頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
三、至其餘本判決憑以認定被告犯罪事實之下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不
諱（見本院卷第60頁、第77頁），並有佯裝購毒者之員警所提出之職務報告、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（扣得第三級毒品愷他命14包、毒品咖啡包1包、蘋果廠牌IPhone行動電話黑色1支等物）、勘查採證同意書、WECHAT對話譯文一覽表各1份、Wechat通訊軟體對話紀錄截圖、扣案毒品照片、被告駕駛車輛照片等共25張（見臺灣新北地方檢察署112年度偵字第27698號卷，下稱偵卷，第9頁、第14至16頁、第18至25頁、第32頁），又扣案之毒品經送臺北榮民總醫院鑑定後，結果確實檢出第三級毒品愷他命成分，有臺北榮民總醫院112年6月21日北榮毒鑑字第C0000000號、第C0000000-Q號毒品成分、純度鑑定書㈠、㈡各1份在卷（見偵卷第69至72頁），是前揭證據均足以作為被告自白之補強，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。
㈡按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份
量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。查被告販賣第三級毒品愷他命與佯裝購毒者之員警之過程中，既欲向佯裝購毒者之員警收取金錢並交付第三級毒品愷他命2包，而查本案警員係被告透過網路偶然結識之買家，雙方並無任何深厚親誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理，且被告於本院審理時供稱每包毒品可以賺300多元（見本院卷第77頁），顯見被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，堪以認定，依上開判決意旨，可認定被告應係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。據此，本案事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命2包未遂之犯行，已臻明確，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三
級毒品，依法不得販賣，故核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。至其意圖販賣而持有毒品咖啡包之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院110年度台上字第4903號判決參照）。
㈡查被告已著手於販賣如事實欄一所示第三級毒品行為之實行
，惟尚未售出上開毒品旋為警查獲，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言（最高法院111年度台上字第3068號判決參照）。又前揭規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此處所謂自白，係指承認犯罪事實之全部或主要部分，並為應負刑事責任之陳述。其中犯罪事實之全部固無論矣，至何謂犯罪事實之「主要部分」，仍以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯然係為遮掩犯罪真象，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，自難謂已為自白；惟若僅係記憶錯誤、模糊而非故意遺漏犯罪事實之主要部分，或只係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，均經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明後，於明瞭後而對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，自不影響自白之效力（最高法院111年度台上字第3053號判決參照）。
查被告雖於本院準備程序及審理時均坦承犯行，惟其於偵查時以及本院羈押訊問時均否認犯罪，於偵查時辯稱：（問：（提示微信對話紀錄）這是你與喬裝買方的警方所為的對話紀錄？）答：是。是我，「營」、「2:3400」，這我不知道什麼意思（後改稱）不是我。（後改稱）是我，「營」、「
2:3400」，這個部分我行使緘默權。（問：你前往新莊莊崑路25號是要做什麼？）答：到了全家就有人上車，我身上毒品是我自己要吃的，我只是去全家，我去買東西，我沒有跟人約。（問：是不是微信暱稱「AMG派車平台」叫你去的？）答：不是。（問：（提示對話記錄）為何警方跟AMG派車平台聯繫購毒，對方說開車的人是開銀色賓士，為何你剛好開銀色賓士？）答：我就是剛好開這台車，我不知道為什麼。（問：（提示職務報告）為何警方一上車你就從車上排檔桿拿愷他命給警方？）答：這部分我要保持緘默。（問：對於你涉犯販賣第三級毒品或運輸第三級毒品是否承認？）答：我不承認。（見偵卷第42至44頁）；於本院羈押庭辯稱：
（法官問：對於檢察官羈押聲請書所述之犯罪事實、涉犯法條及證據，有何意見？（告以要旨））被告答：我沒有做聲押書所說的事情。（法官問：在檢察官那邊有說，微信的對話内容是你跟警察對話的内容，是否如此？）被告答：不是。（法官問：為何在檢察官那邊說是？（提示訊問筆錄並告以要旨））被告答：檢察官一開始說的意思我聽不懂。（法官問：為何讓警察上你的車？）被告答：我停在那邊，他自己就上來了。（法官問：警察說他一上車你就從排檔桿處拿K他命給他，是否如此？）被告答：沒有。（法官問：為何會到莊昆路25號？）被告答：我只是去全家，我要去河堤剛好從那邊走（見偵卷第49至51頁），足見被告於偵查、本院羈押程序時均未坦承犯行，即便於偵查之初對於檢察官訊問是否有販賣毒品行為而回答「是」，然其於本院羈押程序時已改口否認並稱沒聽懂檢察官之意思，顯見被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，不僅否認有主觀之犯意，連客觀之行為亦不承認，其並無自白販賣毒品犯行，顯與現行毒品危害防制條例第17條第2項所定於偵查中自白之減刑要件不符，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
辯護人主張被告於偵查時承認犯罪事實，所辯仍屬自白，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，核屬無據。
㈣又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或
情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院105年度台上字第2625號、105年度台上字第2551號判決參照），復按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，而本件被告所犯之販賣第三級毒品未遂之犯行，所為雖屬不該，惟被告於本次販賣毒品之犯罪行為中，數量甚少，犯罪情狀不無可憫恕之處，認此部分依刑法未遂之規定減輕其刑之最低法定刑度，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告所犯販賣第三級毒品未遂之犯行，依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並再依刑法第70條規定遞減之。㈤爰審酌被告明知販賣第三級毒品為違法行為，猶鋌而走險，
以微信暱稱為「AMG派車平台」傳送販賣第三級毒品愷他命之訊息，並與佯裝購得者之員警達成毒品交易，更攜帶毒品至現場，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告無視他人身心健康，販賣毒品與他人，提供他人毒品來源，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸本案經員警於執行網路巡邏時所發覺，而未生販賣毒品與他人之結果，另考量被告犯後於本院審理時終能坦承販賣第三級毒品未遂犯行，態度尚可，兼衡酌其智識程度，家庭生活與經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段及販賣毒品之數量等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈥緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事
項，法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。查被告前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按（見本院卷第83頁），固符合緩刑之要件，然其所犯涉販賣毒品未遂犯行，對社會治安及國民健康之危害非輕，且上開減刑規定減輕其刑後，在科刑已享有從輕之優惠，對照其之行為惡性、手段及犯罪目的，難認有何暫不執行為適當之情形存在，是本院認被告不宜為緩刑之宣告。
三、沒收㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予沒收銷燬
之毒品，以查獲之第一、二級毒品為限。而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如販賣第三級毒品者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯販賣第三級毒品罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院96年度台上字第88
4號判決、99年度台上字第338號判決、最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。
㈡查本件扣案之第三級毒品愷他命14包（驗餘淨重共計24.8986
公克）、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包1包（驗餘淨重為1.7140公克），係分別為被告販賣所用以及販賣所剩餘，前開毒品經檢驗結果，確實均屬第三級無訛，是上開扣案物品均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定沒收之。又包裝上開毒品之包裝袋共15只，雖經鑑定機關於鑑定時儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，然以現今所採行之鑑驗方式，原送驗包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，有法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函文可參，且無析離之實益與必要，是就該包裝袋15只應整體視為毒品，併予諭知沒收之。
至於鑑驗耗損之毒品，因已滅失，爰不另宣告沒收，併此敘明。
㈢扣案之蘋果廠牌黑色IPHONE行動電話1支，為被告犯如事實
欄一所示犯行聯繫所用，是該扣案之蘋果廠牌黑色IPHONE行動電話即為被告用以販賣毒品所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
另扣案之蘋果廠牌銀色IPHONE6行動電話1支，雖為被告所有，然為被告自己所用等語（見本院卷第60頁），然缺乏其他證據證明與被告本件犯行具有直接關聯性，自不予宣告沒收據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決處如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。
本案經檢察官王佑瑜偵查起訴、檢察官陳炎辰到庭執行職務。
中華民國113年3月27日
刑事第五庭審判長法官胡堅勤
法官王筱維
法官賴昱志上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官張至善中華民國113年3月27日附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。