裁判字號：臺灣新北地方法院99年重訴字第427號民事判決
裁判日期：民國101年03月08日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣板橋地方法院民事判決99年度重訴字第427號原告即反訴被告 藍家涀 訴訟代理人 吳奎新 律師複代理人 何盈蓁 律師
陳添信 律師 黃瑞真 律師被告即反訴原告 李明溝 原姓名：李.訴訟代理人 秦嘉逢 律師
鍾秉憲 律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國101年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、程序事項：原告於訴狀送達後，將訴之聲明由「請求被告應於原告給付新臺幣（下同）貳佰萬元後塗銷原告所有新北市三重區（改制前為臺北縣三重市○○○○段後埔小段1、1-2、1-3、1-6、7、7-1、15、17、19-3、19-4、27-1、27-3、27-4、39等14筆地號土地（下稱系爭土地）之抵押權登記。」最後變更為「被告應於原告給付貳佰萬元同時，將原告所有系爭土地，經新北市三重地政事務所民國九十六年收件字號為重登字第０九七四六０號，於九十六年四月二十七日所登記之擔保債權總金額新臺幣叁仟萬元之抵押權設定登記予以塗銷。」，屬變更應受判決事項之聲明，核其請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條第1項第2、7款規定，應予准許。
二、原告主張：㈠原告於96年間因需款而透過中間人 華幸國 介紹擬向被告李明
溝（原姓名： 李保郎 ）借款3,000萬元，並提供原告所有系爭土地之持分設定抵押權（下稱系爭抵押權）3,000萬元予被告，以擔保其債權，但設定抵押權後被告並未撥款予原告，直至97年1月間在華幸國的協調下，雙方達成協議，即由被告以借款3,000萬元預為購買系爭土地持分中百分之六十（原告保留百分之四十），於五年後土地重劃完成再行簽立買賣契約，移轉所有權，是兩造即於97年1月31日簽立協議書（下稱系爭協議書），並持至鈞院公證處公證，公證後被告即先交付原告借款200萬元之支票，該支票已兌現，並表明餘款2,800萬元於半年內將陸續交付原告。惟被告並未再付款，期間原告透過見證人即原告之女兒 藍阿市 及介紹人華幸國多次向被告催款，但均遭其藉詞推拖，未再支付任何款項，原告乃委託律師發函催告，請被告於接函後十日速將借款撥付原告，但被告仍置之不理，顯已構成給付遲延。原告乃依民法第254條規定解除兩造間之借貸契約及其後兩造合意將借款轉為買賣土地價金之預約，並以起訴狀繕本送達作為解除上列契約之意思表示，已發生合法解除契約之效力，兩造應互負回復原狀之義務，原告應返還被告200萬元，而被告之債權亦歸於消滅，其從屬權利即系爭抵押權當然同歸消滅，被告依法應負塗銷系爭抵押權之義務。
㈡訴外人 藍啟銘 即原告之子向被告借款部分，據原告所知僅為
1,000萬元左右，而藍啟銘向被告借款亦有提供桃園縣○○鄉○○○段嶺頭小段398、401、413、416、416-1等地號及新北市○○區○○街○號2樓建物及土地持分設定超過1,000萬元之抵押權予被告，其借款與原告完全無關，原告並無承擔藍啟銘之債務。且：⒈㈠被證一借款契約書、被證二支票僅能證明被告與藍啟銘雙方有借貸之合意，並無法證明其已交付借款350萬元。⒉被證三至七亦同樣僅證明藍啟銘曾交付上開款項予被告，亦無法證明藍啟銘有積欠被告主張之債務，更無從證明被告有交付借款金額2,580萬元及1,680萬元與藍啟銘。⒊被證九此張二百萬元支票無從看出係被告交付藍啟銘，並由藍啟銘兌現而完成借貸金額之交付義務。⒋被證十縱為真正，此為藍啟銘與被告資金往來，顯與原告無關。⒌被證十一、被證十二該取款憑條無從證明被告提領上開金額係償還華幸國之貸款，一者金額不同，再者，華幸國之貸款與藍啟銘有何關係，被告亦未提出證據說明，被證十二亦無從證明被告所述情事。⒍被證十三、十四僅能說明藍啟銘與集賢聯合室內裝修有限公司有承攬契約存在，與被告無關。⒎被證十五、十六、十七為集賢公司又將上開裝修工程轉包給 游信宗 ，則集賢公司對游信宗應負之給付義務，由被告與華幸國處理而有資金往來，亦與藍啟銘無關。縱然上開債務全部為真（假設，原告否認之），藍啟銘與被告之資金往來，僅一千餘萬。證人華幸國100年4月21日於鈞院亦證稱「協議過程，原告及被告談的時候，被告願意拿3,000萬元給原告，被告公證現場付給原告200萬元（開本票），事後就沒有再付錢。‧‧‧。只有公證現場的200萬元。當初我是代表被告，是被告找我去見證的。最後結果，以協議書的內容為準。200萬元的本票有兌現，另外2,800萬元沒有給付。」，被告違反雙方契約，未給付其餘2,800萬元，經原告定期催告仍不履行，自屬給付遲延，且未完成給付義務。
㈢被告答辯㈦狀編號1、2、3、5所列350萬元、100萬元、200
萬元、100萬元，合計750萬元之債務，先前業經藍啟銘以桃園縣○○鄉○○○段嶺頭小段398、401、413、416、416-1等地號土地設定最高限額抵押權750萬元擔保，此為被告自認不爭執之事項，被告並已聲請拍賣上開土地參與分配，而編號4所列300萬元之債務，由藍啟銘另以新北市○○區○○○段過圳小段2285、2301建號建物物及座落之同段62-58、00-0000-00、62-61地號基地設定300萬元抵押權做為被告擔保，並經被告拍賣參與分配已取得1,768,734元，若原告係承擔藍啟銘之債務（假設），原告豈可能在就上開已清償或已設定抵押權之債務，另行重複設定高達3,000萬元之抵押權擔保前述債權予被告，顯見兩者債務完全不相干。而且若真如被告主張原告其餘未取得之2,800萬借款元係以承擔藍啟銘債務作為交付款項，被告重複請求未予扣除前開已分配受償及已有抵押擔保之債權金額，目前再聲請拍賣本件系爭土地，尤其藍啟銘至多僅積欠被告1,050萬元，被告卻一再重複請求。被告另以證人游信宗主張藍啟銘另積欠其登記於華幸國名下門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○○號建物及座落基地之貸款480萬元及裝修款250萬元等語云云，惟查上開房子自始至終從未登記於藍啟銘名下，被告所為說明亦屬被告與華幸國間之資金往來，與藍啟銘無涉自難以，而被告代墊之貸款金額為3,621,532元，也非被告主張之480萬元，證人游信宗證稱屋主為藍啟銘，裝修款250萬元為被告代墊，除與客觀事證不符外，另查藍啟銘早於97年在大陸遭綁架勒贖後，因原告家人無力支付，旋即無任何消息，成為失蹤人口，原告家人先前已報警偵辦，此為被告明知之事實，被告所提出之被證一之金額2,580萬元本票，除未填載發票日為無效票據外，金額與到期日明顯為他人事後加註，其出現之時間點與到期日，均係在藍啟銘在大陸遭綁票後，而被告當時恰巧也在大陸，歹徒勒贖金額也與該本票金額相近，更何況被告除提出該本票外，迄今並無提出任何資金交付證明或借據佐證，如此大筆金額借款豈可能如此輕率，明顯與一般經驗相左，均顯示該筆2,580萬元為虛偽不實之本票債權。
㈣爰依民法第254條、第259條及第767條規定提起本訴等語。
併為聲明：被告應於原告給付貳佰萬元同時，將原告所有系爭土地，經新北市三重地政事務所九十六年收件字號為重登字第０九七四六０號，於九十六年四月二十七日所登記之擔保債權總金額新臺幣叁仟萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告則以：㈠原告於設定系爭抵押權前，未曾與被告有過金錢借貸合意，
而係原告之子藍啟銘於96年間陸續向被告借得款項，並有支付利息予被告之事實，因金額陸續墊高，被告遂請藍啟銘覓保以擔保其借款債務，故原告始提供系爭土地設定抵押共同於3,000萬元範圍內，擔保借款之本金、利息等。 嗣藍啟銘 因無法依約付息，並預料無法於預定99年4月25日清償日前籌得還款之本金，遂由原告出面向被告表示願意代為清償一切欠款，但因其名下財產僅有前揭不動產，無法以現金償還債務，請被告到期暫勿拍賣系爭土地，願以前開預定進行重劃之系爭土地與被告共商可行之解決方案等語。雙方於協商後，被告同意不再收取任何利息，但因重劃或開發之時間可能長達5年以上，期間原告將蒙受利息之損失，雙方遂商定藍啟銘之借款債權價值為2,800萬元，並以已設定之3,000萬元金額，作為購買系爭重劃後土地所有權或開發後利益60％之對價。雙方合意既定，兩造即至鈞院公證處辦理系爭協議書之公證事宜，並由被告給付原告差額200萬元。被告無不履行契約之情事，原告主張解除契約云云，於法不合。另兩造間簽訂系爭協議書之真意，無非由原告承擔前揭3,000萬元之借款債務，於系爭土地重劃或開發後，再以「以債作價」之方式，由原告交付系爭土地所有權或開發利益60％予被告，充作清償借款之用，併同時因前揭借款之清償，被告需就賸餘40％土地之抵押權予以塗銷。惟今因前揭3,000萬元之借款因兩造系爭協議書條件尚未成就，亦未履行，故仍不能直接轉換成買賣價金，抵押權所擔保之借款債權仍屬存在。
㈡藍啟銘最初於95年1月先向被告借款350萬元，藍啟銘於借款
之初為擔保借款本金、利息之返還主動提出願以桃園縣○○鄉○○○段領頭小段0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000等地號土地及三重市○○街○○號附近收費停車場100個車位（即系爭土地）設定抵押權共同擔保，此有被告與藍啟銘簽立之借款契約書可證，藍啟銘並簽發本票擔保前述借款之返還。惟被告於將前述借款給付藍啟銘後方○○○區○○街○○號附近收費停車場100個車位並非藍啟銘所有而係原告所有。於96年4月間於前述借款未返還情形下，藍啟銘再以資金周轉需求及購買、裝潢訴外人華幸國所有門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○○號房屋及其坐落基地為理由向被告借款，被告同意，惟藍啟銘須清償95年向被告借款積欠之部分利息及給付本次借款利息、交付藍啟銘簽發之金額2,580萬元本票，並藍啟銘應徵得原告同意將系爭土地設定3,000萬元抵押權供擔保前述借款本金利息之返還，而借款應於99年4月25日清償。故被告於96年4月25日給付藍啟銘1,680萬元及於96年5月28日給付100萬元（扣除藍啟銘應給付利息268,000元後，給付732,000元）。被告與藍啟銘於借款前並合意，藍啟銘除應給付先前所欠部分利息外，對於前述1,780萬元借款每月給付被告利息178,000元。故藍啟銘於96年4月26日給付被告288,000元、96年5月28日給付268,000元、96年6月27日交付票據170,000元及現金8,000元、96年7月未付、96年8月28日交付票據156,000元及現金22,000元、96年10月1日交付票據178,000元，惟藍啟銘96年11月後即完全未支付利息。因藍啟銘96年11月後未付利息，被告與原告商討債務解決方式，遂達成由原告承擔藍啟銘債務並作成公證書所示買賣契約書（即系爭協議書），兩造方於97年於鈞院公證處做成公證書，並無原告主張兩造間有借貸合意之事實。
㈢藍啟銘支付被告利息較低之178,000元為基準反推，恰巧與
被告所主張1,780萬元借款，按最高法定利率年息12％所計算之數字完全吻合；被告業已提出被證1號借款契約書及被證2號票面金額為2930萬元之本票為據，依常理推論藍啟銘必與被告間有債權債務關係，否則怎可能無端簽具前揭文件。再依被告主張借款與藍啟銘之時間點與設定系爭抵押權之日期十分接近等情觀之，本件被告主張原告係基於父子信賴關係提供系爭14筆土地為藍啟銘之債務作為擔保等語，應屬可採。系爭協議書記載兩造係以5年為完成重劃時間，依前揭本金1,780萬元及年息12％之利息計算，5年間被告共損失1,068萬元之利息，加計本金為2,848萬元，而系爭買賣契約之總金額為3,000萬元，此即為被告另外支付原告200萬元之依據。而如重劃完成時間早於5年，利益歸由被告享有，如晚於5年，損失亦由被告負擔，十分公允。系爭協議書絕非兩造間關於借貸合意之證明，而係原告同意承擔藍啟銘債務之證明。
㈣兩造於97年1月31日所簽訂之經公證系爭協議書前文約定：
「茲因乙方向甲方借貸3,000萬元，並以乙方所○○○區○○○段後埔小段一地號等14筆土地設定抵押權擔保甲方之債權，甲乙雙方同意就此十四筆土地土地成立買賣契約，乙方所借貸之三千萬元金額同意轉為土地買賣之價金」，而兩造於簽約前既已完成抵押權之設定，前揭條文所指的自然是簽約之前已經成立的「借款債權」，否則兩造大可以簽定一般買賣契約即可，何需約定以「借款債權」轉作「買賣價金」；又第五條約定：「自簽立本協議始，乙方不用再支付甲方有關原借貸三千萬元之利息。」，所指的當然是之前已有就前揭債權有支付利息約定之事實存在，否則亦無需約定「不用再支付…利息」等文字。被告答辯原告係以系爭14筆土地設定抵押之方式以擔保藍啟銘債權，僅係登記謄本上關於債務人誤「藍啟銘」為「藍家涀」等語，自非無據。
㈤藍啟銘向被告借款之說明：95年1月19日借款350萬元、96
年4月25日借款100萬元、96年4月25日借款200萬元、99年4月25日借款300萬元、99年4月25日借款300萬元、購屋價金480萬元及代墊裝潢價金250萬元。前登記於華幸國名下門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○○號房屋及其坐落基地前因貸款無法繳納，而與被告商議由被告負責繳納剩餘貸款而被告取得實質所有權，後藍啟銘向被告購買前揭不動產扣除華幸國應分得部分，藍啟銘尚須給付被告480萬元，後華幸國及藍啟銘逕將上述不動產出賣給訴外人 郭美貞 。藍啟銘購買上述房屋及坐落基地後由集賢聯合室內裝修有限公司（負責人：華幸國）承攬裝修工程承攬報酬250萬元，另再追加工程109,800元，集賢聯合室內裝修有限公司再委由游信宗設計師負責裝修總工程價款198萬元。被告、華幸國、游信宗並合意三人均分工程利益（250萬元-198萬元＝52萬元），每人本應分得173,333元，後華幸國應分得部分扣除華幸國代藍啟銘給付之追加工程報酬109,800元、其他華幸國代藍啟銘繳納款項、華幸國與被告於三峽合購房屋應負擔貸款24,195元故被告給付華幸國41,333。而被告則代墊支票三張所示金額工程款予游信宗等語，資為抗辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（堪信為真）：㈠原告於96年間因擬向被告借款3,000萬元，而提供其所有系
爭土地設定債權總金額3,000萬元之抵押權（即系爭抵押權）予被告，並於96年4月27日辦理抵押權設定登記。此有被告籍謄本及土地登記謄本附卷可稽（見本院卷一第6至33頁）。
㈡嗣兩造於97年1月31日簽立系爭協議書（見證人為華幸國、
藍阿市），載明：茲因原告（即乙方）向被告（即甲方）借款3,000萬元，並以原告所有系爭土地設定抵押權擔保被告之債權，兩造同意就系爭土地成立買賣契約，原告所借貸之3,000萬元金額同意轉為土地買賣之價金，而約定：⒈土地買賣之標的：系爭土地。⒉被告以3,000萬元購買原告系爭土地持分中百分之六十，原告保留百分之四十。⒊兩造預計系爭土地應會於五年內完成重劃，是兩造約定於土地重劃後再行移轉，或系爭土地開發（或與第三人共同開發）後，所得利益被告分得百分之六十，原告分得百分之四十。⒋兩造自買賣成立後有關之稅金雙方自行負擔。⒌自簽立本協議始，原告不用再支付被告有關原借貸三千萬元之利息。．．．等語，並於同日持系爭協議書至本院公證處辦理公證，公證後被告即交付原告200萬元之支票並兌現，其餘2,800萬元則未交付。原告曾委託律師發函催告，請被告於接函後十日內交付其餘2,800萬元予原告，被告於99年8月11日收受該函後，迄今仍未交付。此業據證人 李金雄 （地政士）、華幸國到庭結證明確（見本院卷一第263至264頁、第276至277頁），並有公證書及買賣契約書（即系爭協議書）、律師函及收件回執附卷可稽（見本院卷一第34至41頁）。
㈢系爭土地已進行土地重劃，但尚未完成重劃。此有臺北縣政
府99年10月20日北府城審字第09909618821號函暨變更三重都市計畫書附卷可稽（見本院卷一第138至213頁）。
五、兩造爭執要點為：㈠原告是否同意承擔原告之子藍啟銘積欠被告之借款債務？㈡原告對被告解除兩造間之借貸契約及買賣契約，是否合法？㈢原告是否得請求被告塗銷系爭抵押權登記？㈣被告是否得行使同時履行抗辯請求原告同時返還200萬元？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠按「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務
於契約成立時，移轉於該第三人。」，民法第300條定有明文。查原告於96年間因擬向被告借款3,000萬元，而提供其所有系爭土地設定債權總金額3,000萬元之抵押權（即系爭抵押權）予被告，並於96年4月27日辦理抵押權設定登記；嗣兩造於97年1月31日簽立系爭協議書（見證人為華幸國、藍阿市），載明：茲因原告向被告借款3,000萬元，並以原告所有系爭土地設定抵押權擔保被告之債權，兩造同意就系爭土地成立買賣契約，原告所借貸之3,000萬元金額同意轉為土地買賣之價金，並於同日持系爭協議書至本院公證處辦理公證，公證後被告即交付原告200萬元之支票並兌現，其餘2,800萬元則未交付等情，已如前述，足見於96年4月27日辦理系爭抵押權設定登記時，被告尚未交付原告借款3,000萬元。又被告並未陳明於系爭抵押權設定登記時，原告有何同意承擔原告之子藍啟銘積欠被告借款債務之情事並舉證證明。嗣兩造雖於97年1月31日簽立系爭協議書約定就系爭土地成立買賣契約，原告所借貸之3,000萬元金額同意轉為土地買賣之價金，惟僅依系爭協議書第5條所載：「自簽立本協議始，原告不用再支付被告有關原借貸三千萬元之利息。」，亦不能據以認定原告已對被告同意或兩造訂立契約承擔藍啟銘積欠被告之借款債務。蓋系爭協議書第5條所指「原借貸三千萬元」應係指系爭抵押權所擔保之3,000萬元借款債權而言，並非指原告同意或兩造訂立契約承擔藍啟銘積欠被告之借款債務，況兩造間就藍啟銘積欠被告之借款債務金額為何？均有爭執，且被告就藍啟銘向被告借款之說明，96年4月25日之借款為100萬元、200萬元、300萬元，共計600萬元，並非被告所稱被告於96年4月25日給付藍啟銘1,680萬元；被告雖提出被證一至七、被證九至十七為證，惟其中被證十一至十七部分係針對被告所稱購屋價金480萬元及代墊裝潢價金250萬元而言，而門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○○號建物及基地係華幸國與被告合夥買的，登記在華幸國名下，渠二人各出一半，房屋買了以後就裝修，裝修費用全部由被告支出。後來有賣，還沒有賣之前華幸國就有和被告結清。結算的時候是480萬元房屋價款及250萬元裝修費用，由華幸國與被告各負擔一半。藍啟銘本來要向華幸國和被告買上列房屋，但是後來沒有錢，就放棄了等情，業據證人華幸國結證明確（見本院卷二第37至38頁）。顯見藍啟銘並未積欠被告購屋價金480萬元及代墊裝潢價金250萬元，其餘被證一至七及被證九至十部分之借款契約書、本票、支票等，縱認屬實，亦無法證明確係被告交付藍啟銘之借款，且本件查無兩造間就藍啟銘積欠被告之借款債務金額會算確認之事實（藍啟銘自97年2月25日出境迄今仍未入境，詳見本院卷二第31頁之入出國日期紀錄），衡情原告絕不可能就未確定之藍啟銘積欠被告之借款債務予以承擔。是被告辯稱因藍啟銘96年11月後未付利息，被告與原告商討債務解決方式，遂達成由原告承擔藍啟銘債務並作成公證書所示買賣契約書（即系爭協議書），並無原告主張兩造間有借貸合意之事實等語，即乏依據，洵無足採。
㈡按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」，民法第229條第2項、第3項、第254條定有明文。準此，債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約。查原告擬向被告借款3,000萬元，而提供其所有系爭土地設定系爭抵押權予被告時，被告尚未交付原告任何借款，後來兩造於97年1月31日簽立系爭協議書，並於同日持系爭協議書至本院公證處辦理公證，公證後被告即交付原告200萬元之支票並兌現，其餘2,800萬元則未交付。原告曾委託律師發函催告，請被告於接函後十日內交付其餘2,800萬元予原告，被告於99年8月11日收受該函後，迄今仍未交付等情，已如前述，足見被告自99年8月22日起即遲延給付，自應負遲延責任。又原告於被告遲延給付後，依上列說明，應再一次定相當期限催告被告履行交付其餘2,800萬元借款之義務，如被告於期限內不履行時，原告始得據以解除兩造間之借貸契約及其後兩造依系爭協議書合意將借款債權轉為買賣系爭土地價金之買賣契約。惟查原告並未另定相當期限催告被告履行交付其餘2,800萬元借款之義務，即逕對被告提起本件訴訟，並以起訴狀繕本送達作為解除上列契約之意思表示，自有未合。是原告主張被告已構成給付遲延。原告乃依民法第254條規定解除兩造間之借貸契約及其後兩造合意將借款轉為買賣土地價金之預約，並以起訴狀繕本送達作為解除上列契約之意思表示，已發生合法解除契約之效力，兩造應互負回復原狀之義務，原告應返還被告200萬元，而被告之債權亦歸於消滅，其從屬權利即系爭抵押權當然同歸消滅，被告依法應負塗銷系爭抵押權之義務等語，即乏依據，殊不可採。
六、綜上所述，原告並未同意承擔藍啟銘積欠被告之借款債務，原告對被告解除兩造間之借貸契約及買賣契約既不合法，即不生解除契約之效力。系爭抵押權亦不當然同歸消滅，原告尚不得請求被告塗銷系爭抵押權登記，被告亦不得行使同時履行抗辯請求原告同時返還200萬元。從而，原告依民法第254條、第259條及第767條規定，請求被告給付如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠反訴被告之子藍啟銘向反訴原告於96年間陸續借得款項，並
有支付利息予反訴原告之事實（詳細金額及證明方法如本訴部分被告之陳述），因金額陸續墊高，反訴原告遂請藍啟銘覓保以擔保其借款債務，故反訴被告始提供系爭土地設定抵押於3,000萬元範圍內，共同擔保借款之本金、利息等，並約定以99年4月25日為清償期。嗣藍啟銘因無法依約付息，並預料無法於預定99年4月25日清償日前籌得還款之本金，遂由反訴被告出面向反訴原告表示願意代為清償一切欠款，但因其名下財產僅有系爭土地，無法以現金償還債務，請反訴原告到期暫勿拍賣系爭土地，願以前開預定進行重劃之系爭土地與反訴原告共商可行之解決方案等語。雙方於協商後，反訴原告同意不再收取任何利息，但因重劃或開發之時間可能長達5年左右，期間反訴原告將蒙受利息之損失，雙方遂商定藍啟銘之借款債權價值應為2,800萬元，並以已設定之3,000萬元金額占系爭14筆土地現值約60％計算，作為購買系爭重劃後土地所有權或開發後利益60％之對價。雙方合意既定，兩造即至鈞院公證處辦理協議書之公證事宜，並由反訴原告給付反訴被告差額200萬元，即透過協議及支付尾款之方式，使總債務金額到達3,000萬元。
㈡借款債務已由反訴被告承擔並協議金額為3,000萬元：系爭
協議書由反訴被告出面與反訴被告簽訂，並記載：「…茲因乙方向甲方借款3,000萬元，並以乙方所有…14筆土地設定抵押權擔保甲方之債權…」等語明確在卷，以下各條約定，反訴被告並均係以債務人身分，而非以藍啟銘代理人身分，與反訴原告間就上列債權債務關係達成協議，自可證反訴被告確有承擔其子藍啟銘債務之意思。故上列債務自97年1月31日起，已由反訴被告所承擔並約定債權金額為3,000萬元，洵可認定。
㈢本件不得抵銷不妨礙反訴原告之請求：兩造約定給付買賣價
金之方式為「以債作價」，惟因有同時履行抗辯之適用，故於反訴被告移轉系爭土地所有權之前，均不能以主張抵銷之方式主張清償債務，否則無異剝奪反訴原告之同時履行抗辯權，因而反訴原告對於反訴被告上列3,000萬債權迄今存在，反訴被告於本訴之聲明即無理由。惟本件反訴原告既有預為請求之必要，則鈞院要非不得以附對待給付（即抵銷3,000萬元債權）之方式而為反訴原告勝訴之判決，嗣後可由反訴原告一面為抵銷之意思表示，一方面則辦理所有權移轉登記及抵押權塗銷登記。故本件同時履行抗辯權之存在，僅發生妨礙本訴原告請求塗銷抵押權之效果，而無妨礙反訴原告請求為所有權移轉登記之問題。
㈣本件為新債清償並適用同時履行抗辯：如鈞院認反訴原告前
揭主張無理由。查兩造間簽訂系爭協議書已就兩造買賣之標的及價金等必要之點達成合意，故已合法成立買賣契約，並非買賣之預約，而反訴被告基於系爭協議書即係以未來負擔「移轉所有權」之新債務，用以清償上列3,000萬元之舊債務，又本件買賣契約關於交付買賣價金與移轉所有權間，本有「同時履行抗辯」之適用，於反訴被告依約定移轉系爭土地所有權60％予反訴原告前（即清償新債前），反訴原告對於反訴被告之3,000萬元債權仍屬存在。縱令鈞院認定反訴被告於本訴之請求有理由，因本件反訴原告有同時履行之抗辯權，鈞院亦應就「移轉系爭土地14筆所有權60％」為對待給付之判決。
㈤本件得提起反訴並有預為請求之必要，反訴被告並明知反訴
原告已依約給付差額200萬元，並無何等違約情形，竟無端提起本訴並主張解除系爭協議書，聲明塗銷抵押權等，顯係因系爭土地14筆已列入重劃公告而價值飛漲，嗣後反悔而心有不甘，企圖便利處分及脫免就重劃後土地所有權60％移轉登記予反訴原告之義務。故反訴被告有不履行系爭協議書之意圖甚為明確，反訴原告自有預為請求之必要。且反訴被告以系爭土地參與重劃之權利已確定，系爭土地均位於「二重疏洪道兩側附近地區」，業經臺北縣政府於99年10月20日以北府城審字第09909618821號函公告「變更三重都市計劃」乙份，據該計畫第8頁記載，系爭土地屬於「市地重劃區」，雖後續變更登記及領地等作業尚未完成，惟實與「是否重劃與否」無涉，依前揭規定，反訴被告以系爭土地參與土地重劃之權利已經確定，系爭土地列於重劃區之事實已臻明確，完成重劃僅係時間早晚之「期限」問題，並非不確定是否成就之「條件」問題。依系爭協議書第一條、第二條約定觀之，雙方買賣契約之標的為條件，惟於第三條附有履行期限，故本件反訴原告訴之聲明應屬適法。
㈥爰依公證書所示買賣契約書（即系爭協議書）第3條約定提
起反訴等語。併為反訴聲明：反訴被告應於其所有系爭土地完成重劃後，將前揭土地因重劃後分配取得土地所有權其中60％之持分，協同反訴原告辦理所有權移轉登記為反訴原告所有。
二、反訴被告則以：㈠本件借款因反訴原告僅交付200萬元後即未再付款，反訴被
告已委託律師發函、催告其交付其他2,800萬元之借款，唯反訴原告不予置理，其已生違約。是反訴被告已於起訴時已為解除借款及買賣之預約之意思表示，本件既已解除契約，反訴原告依解除之契約而為請求，自屬無效。其次依系爭協議書第三條約定，反訴被告所負移轉土地之義務，係以系爭土地完成重劃後為停止條件，蓋市地重劃後，因需重劃計畫書重新分配、劃分地界等，始能特定反訴被告於市地重劃後所能取得之土地面積及位置，故系爭土地雖然已辦理市地重劃公告，惟依市地重劃辦法第3-1條規定，本辦法所稱重劃完成之日，係指地籍測量、土地登記、工程驗收、實地指界及交接土地等各項工作均完成之日，而本件市地重劃尚未辦理至完成上開工作階段，顯然系爭土地參與之市地重劃尚未完成，停止條件尚未成就，反訴原告今率然逕自提起反訴，主張此有預為請求之必要，自有違誤，縱然鈞院為其勝訴判決，亦因市地重劃尚未完成，應移轉之土地尚未特定而無執行之可能性。
㈡一般不動產買賣契約，買方有先為給付買賣價金之義務，縱
然得主張同時履行抗辯權，亦應以交付買賣價金（即本件所餘借款2,800萬元）為對待給付後，反訴被告始有履行移轉系爭土地之給付義務，而反訴原告雖另主張其得以對被告3,000萬元債權為抵銷買賣價金，惟查此主張除與其自行提出最高法院見解相左外，迄今反訴原告亦未曾舉證證明其已交付其餘2,800萬元款項（無論其主張之對藍啟銘借款債權或對原告之借款債權），何來此債權主張抵銷買賣價金，凡此種種，均難認反訴原告主張有理由等語，資為抗辯。併為答辯聲明：反訴原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（堪信為真）：均如壹、本訴部分：四、兩造不爭執之事實（堪信為真）欄所示。
四、兩造爭執要點為：反訴原告是否得依系爭協議書第3條約定請求反訴被告於其所有系爭土地完成重劃後，將前揭土地因重劃後分配取得土地所有權其中60％之持分，協同反訴原告辦理所有權移轉登記為反訴原告所有？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠按「附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。」
，民法第99條第1項定有明文。又民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款。茍當事人非以法律行為效力之發生繫於將來不確定之事實，而僅以其履行繫於不確定之事實之到來者，則非條件，應解釋為於其事實之到來時，為權利行使期限之屆至。在此情形，若該事實之到來確定不發生，應認其期限已屆至（最高法院95年臺上字第2750號判決意旨參照）。查兩造於97年1月31日簽立系爭協議書，載明：茲因反訴被告向反訴原告借款3,000萬元，並以反訴被告所有系爭土地設定抵押權擔保反訴原告之債權，兩造同意就系爭土地成立買賣契約，反訴被告所借貸之3,000萬元金額同意轉為土地買賣之價金，而約定：⒈土地買賣之標的：系爭土地。⒉反訴原告以3,000萬元購買反訴被告系爭土地持分中百分之六十，反訴被告保留百分之四十。⒊兩造預計系爭土地應會於五年內完成重劃，是兩造約定於土地重劃後再行移轉，或系爭土地開發（或與第三人共同開發）後，所得利益反訴原告分得百分之六十，反訴被告分得百分之四十等情，已如前述，足見兩造間已依系爭協議書就系爭土地成立買賣契約，將反訴被告所借貸之3,000萬元轉為土地買賣之價金，並約定：⒊兩造預計系爭土地應會於五年內完成重劃，是兩造約定於土地重劃後再行移轉，亦即以系爭土地於土地重劃完成後為反訴被告履行土地所有權移轉登記義務或反訴原告請求反訴被告履行土地所有權移轉登記期限之屆至。是反訴被告辯稱反訴被告所負移轉土地之義務，係以系爭土地完成重劃後為停止條件等語，即有不合，尚無可採。
㈡承上，兩造間就系爭土地既已成立買賣契約，僅約定於土地
重劃後再行移轉，亦即以系爭土地於土地重劃完成後為反訴被告履行土地所有權移轉登記義務或反訴原告請求反訴被告履行土地所有權移轉登記期限之屆至。又系爭土地已進行土地重劃，但尚未完成重劃等情，已如前述，由此可見，反訴原告請求反訴被告履行土地所有權移轉登記期限尚未屆至。㈢按「主管機關於辦理重劃分配完畢後，應將分配結果公告三
十日，並通知土地所有權人。土地所有權人對於重劃之分配結果，得於公告期間內向主管機關以書面提出異議；未提出異議者，其分配結果於公告期滿時確定。」、「市地重劃後，重行分配與原土地所有權人之土地，自分配結果確定之日起，視為其原有之土地。」、「本辦法所稱重劃完成之日，係指地籍測量、土地登記、工程驗收、實地指界及交接土地等各項工作均完成之日。」、「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。」，平均地權條例第60條之2第1項、第2項、第62條前段、市地重劃實施辦法第3條之
1、民事訴訟法第246條定有明文。又將來給付之訴，以債權已確定存在，僅請求權尚未到期，因到期有不履行之虞，為其要件（最高法院86年臺上字第1385號判決意旨參照）。矧本件兩造既就系爭土地成立買賣契約，約定於土地重劃後再行移轉，顯係重在系爭土地將來於土地重劃完成後，依市地重劃後之分配結果予以履行土地所有權移轉登記義務，又系爭土地雖已進行土地重劃，但尚未完成重劃，則反訴被告即無從依系爭協議書第3條約定履行土地所有權移轉登記之義務；反訴原告請求反訴被告履行土地所有權移轉登記，亦因系爭土地尚未完成重劃，致其請求所有權移轉登記之土地尚未特定，而請求土地所有權移轉登記之權利無法確定存在，顯無預為請求之必要。是反訴原告主張：依系爭協議書第3條約定請求反訴被告於其所有系爭土地完成重劃後，將前揭土地因重劃後分配取得土地所有權其中60％之持分，協同反訴原告辦理所有權移轉登記為反訴原告所有，即屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，兩造間就系爭土地既已成立買賣契約，僅約定於土地重劃後再行移轉，亦即以系爭土地於土地重劃完成後為反訴被告履行土地所有權移轉登記義務或反訴原告請求反訴被告履行土地所有權移轉登記期限之屆至。因系爭土地尚未完成重劃，故反訴原告請求反訴被告履行土地所有權移轉登記期限尚未屆至，反訴被告無從依系爭協議書第3條約定履行土地所有權移轉登記之義務；反訴原告請求反訴被告履行土地所有權移轉登記，亦因系爭土地尚未完成重劃，致其請求所有權移轉登記之土地尚未特定，而請求土地所有權移轉登記之權利無法確定存在，顯無預為請求之必要。從而，原告依系爭協議書第3條約定，請求被告給付如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
參、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之反訴為無理由。依民事訴訟法第78條判決如主文。
中華民國101年3月8日
民事第二庭法官楊千儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年3月8日
書記官許清琳