裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年聲再字第163號刑事裁定
裁判日期：民國102年12月23日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定102年度聲再字第163號聲請人 許瑞展 上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院102年度上訴字第353號中華民國102年8月6日第二審確定判決（第一審案號：臺灣嘉義地方法院102年度訴字第49號；起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字第7457號、第7458號、第7499號、第8163號；101年度毒偵字第1584號、第1585號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：㈠原判決採取通訊監察譯文、通訊監察書為本件犯罪證據之一
，該等文書均係傳聞證據，何以具有證據能力，原判決均未敘明此部分文書得以採為證據之理由，遽採為不利於聲請人之認定，即難謂與證據法則相符，並有理由不備之違誤。
㈡科刑判決認定之事實與其所採用之證據不相適合者，即屬證
據上之理由矛盾。按毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第二級毒品之品項例示如該條項附表二所載。而該附表二編號12為安非他命，編號89為甲基安非他命，足見安非他命與甲基安非他命分屬不同種類之第二級毒品。
㈢原判決認定㈢ 郭冠鑫 與許瑞展共同基於販賣第二級毒品甲基
安非他命以牟利之犯意聯絡，於附表參所示之時間、地點，由郭冠鑫以門號0000000000之行動電話，與附表參所示之販賣對象 邱昱傑 聯繫後，另以前揭行動電話撥打許瑞展所持有門號0000000000之行動電話，通知許瑞展出面交付邱昱傑如附表參所示金額之甲基安非他命，嗣再由郭冠鑫向邱昱傑收取販賣之款項，而共同販賣第二級毒品甲基安非他命共計1次。但起訴書附表三所記載「被告許瑞展販售第二級毒品部分，係邱昱傑先以0000000000號行動電話門號與被告郭冠鑫使用之0000000000號行動電話門號聯繫後，再與被告許瑞展使用之0000000000號行動電話聯繫，購得1,000元安非他命
1包」，與起訴書之認定不符。且檢察官於偵訊時均向被告等人訊問所交付之毒品為安非他命，然原判決未逕究明，只以行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，均含甲基安非他命成分，驗餘淨重合計2.2925公克。但郭冠鑫、 何嘉峰 等二人所扣案之毒品，非即等同於郭冠鑫於10月2日、10月6日所交付毒品，原審未予詳查，科刑判決認定之事實與其所採用之偵訊筆錄不相適合，即有證據上理由之矛盾。
㈣原判決雖謂「8.扣案如附表陸編號一至七所示之物：其中附
表陸編號一所示FM2（為第三級毒品），係被告郭冠鑫所有，供其施用；另附表陸編號二至七，均係被告許瑞展所有，供其施用甲基安非他命之用，亦查無任何證據顯示該等扣案物品，與被告3人本件犯行有關，自均不得於本案中併予宣告沒收。」（原判決第19頁第11行以下參照）。然毒品危害防制條例第18條「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」故原審就郭冠鑫所有之附表陸編號一所示FM2（為第三級毒品）未一併宣告沒收，亦有違法。
㈤有罪之判決書，應記載科刑時就刑法第五十七條規定事項所
審酌之情形，刑事訴訟法第310條第3款定有明文。惟遍查第二審判決，未就刑法第57條各款所列事項之審酌情形，予以具體記載，其判決理由尚屬不備。惟郭冠鑫本件販賣甲基安非他命之次數共13次，販賣對象多達4人，定應執行刑
6年10月，衡諸比例原則，原審認定聲請人以幫助之意思交付毒品給邱昱傑1次，卻定應執行刑3年8月，輕重顯有失衡。
㈥通訊監察光碟及譯文均無證據能力，原審逕引用為被告有罪之證據，顯然違背法令。
㈦綜上所述，上開新證據足認聲請人應受無罪、免訴、免刑或
輕於原判決所認罪名之判決，上開諸多證物早已存在，且足以影響原判決。據此，本件應符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，爰提起本件再審。
二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，固得依刑事訴訟法第420條第1項第6款為受判決人之利益聲請再審。惟所謂「發現確實新證據」，必該證據係於判決確定前因未經發現不及調查斟酌，至其後始行發現者，且毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定判決者而言。倘其證據成立在判決確定後或於判決確定前為聲請人所明知，即非所謂發現之新證據。又所謂確實之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由。
三、查再審意旨指㈠原判決採為證據之通訊監察譯文係傳聞證據，原判決未敘明得採為證據之理由；㈡原判決認定郭冠鑫與許瑞展於附表參所示之時間、地點共同販賣第二級毒品「甲基安非他命」予邱昱傑1次，與起訴書起訴之販賣之標的係「安非他命」不符。㈢原判決就郭冠鑫所有之附表陸編號一所示FM2（為第三級毒品）未一併宣告沒收，違反毒品危害防制條例第18條第1項規定；㈣共同被告郭冠鑫販賣毒品次數13次，販賣對象多達4人，原判決定其應執行刑為有期徒刑6年10月；惟聲請人僅販賣毒品1次，卻量處有期徒刑3年8月，輕重顯有失衡云云。上開再審意旨或指摘原判決認定事實違背證據法則，理由不備；或指摘原判決沒收、量刑違反法律規定或法律原則而有違背法令之違誤，然均未提及聲請人究發現何確實之新證據而足以動搖原確定裁判，尚難認具有再審之原因，自應駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國102年12月23日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官侯廷昌法官林英志以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官王雪招中華民國102年12月23日