最高法院95年度台上字第2077號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第2077號刑事判決

裁判日期：民國95年04月20日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十五年度台上字第二０七七號
上訴人甲○○
身分證選任辯護人 李漢中 律師上列上訴人因貪污案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十四年六月二十四日之上訴審判決（九十四年忠判字第八號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署軍事檢察官九十三年愛偵字第一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回國防部最高軍事法院。
理由本件原判決認定：
一、上訴人甲○○（已退伍）於民國八十七年二月一日起至九十一年六月一日間，擔任國防部陸軍總司令部化學兵署（以下簡稱化兵署）少將署長兼陸軍化學兵學校（以下簡稱化校）校長，期間綜理該署暨化校各項業務之督導與核定， 張健男 （已判刑確定）於八十九年五月十六日起至九十年八月三十一日間，任化兵署防護組少校參謀，負責該署學校教育、核生化演練動員及相關經費之申請與核銷，均為依據法令從事公務之人員。上訴人明知化兵署或化校各項經費應公款法用，實報實銷，竟基於概括犯意，連續利用職務上之機會，與所屬詐取各業管經費，以支應其宴客、餽贈等私人開銷之不足，其犯行如下:
㈠、 彭耀平 （已判刑確定）原係化校場教科中校科長，於八十八年一月一日起兼化兵署行政官，負責該署行政事務費、部隊特補費及上級核撥團體獎金之結報，承當時兼化校校長之上訴人授意，基於概括犯意，意圖為上訴人不法之所有，利用職務上承辨化兵署行政事務費結報之機會，先後以採購盆栽、水果、飲水機、辦公用品及營舍整修等名義，向營站、花店、水果攤等商家取得不實交易之單據，連續與上訴人共同基於公務員登載不實之概括犯意聯絡，由彭耀平將前開明知不實之事項，於原判決附表一項次l至7所列時間，登載於其職務上所製作之核銷簽呈，呈由不知情之副組長 楊建國 或組長 徐群星 及副署長 陳敬強 覆核，由上訴人核可判行後，交予該署主計人員據以辨理請款，足生損害於該署主計人員及監察部門對於經費審核支用之正確性，並使國軍龍潭財務組以為結報為確實，陷於錯誤而撥付款項，前後結報計詐得新台幣（以下同）三萬四千四百四十元，納入彭耀平所管理上訴人之私帳，用以支應上訴人私人開銷。
㈡、 賴清安 （業經判刑確定）任職化兵署防護組中校化參官期間，負責該署戰備演訓及固安作戰計畫等業務，奉上訴人之指示消耗其業管之作戰綜合勤務費，乃意圖為上訴人不法之所有，利用職務上承辦作戰綜合勤務費之機會，先向倡儀企業有限公司（以下稱倡儀公司）業務員 覃秀強 開立數量不實之黑色及彩色墨水匣各六個及碳粉匣二個,金額合計一萬八千元之發票，於八十九年四月七日（原判決附表一項次８部分）將前開明知不實之事項登載於其職務上所製作之核銷簽呈，呈由不知情之副組長及副署長陳敬強覆核，由上訴人核可判行後，交予該署主計人員據以辦理請款，足生損害於該署主計人員及監察部門對於經費審核支用之正確性，並使國軍龍潭財務組以為結報為確實，陷於錯誤而撥付款項一萬八千元，賴清安扣除實際購買之碳粉匣一支之費用四千八百元及支付一萬三千二百元之10％稅金一千三百二十元交予覃秀強轉交該公司會計 謝淑華 登帳，詐得一萬一千八百八十元，悉數交由該組當時保管私帳之張健男，納作上訴人私用。
㈢、張健男於前述任職化兵署防護組少校參謀期間，意圖為上訴人不法之所有，利用職務上承辦動員演訓及核安經費之機會，為消耗所業管之動員演訓經費，經文卷室 楊晶鳳 向倡儀公司業務員覃秀強，開立數量不實之黑色及彩色墨水匣各十二個，金額合計一萬六千八百元之發票，於八十九年六月一日（即附表一項次九部分）將前開明知不實之事項登載於其職務上所製作之核銷簽呈，呈由不知情之化參官王振龍及副署長陳敬強覆核，由上訴人核可判行後，交予該署主計人員據以辦理請款，足生損害於該署主計人員及監察部門對於經費審核支用之正確性，並使國軍龍潭財務組以為結報為確實，陷於錯誤而撥付款項一萬六千八百元，張健男扣除實際購買之黑色及彩色碳粉匣各六支之費用八千四百元及支付未實際交易八千四百元之10％稅金八百四十元後，交予覃秀強轉交該公司會計謝淑華登帳，詐得七千五百六十元，悉數納作上訴人私用。
㈣、 郭政彥 （業經判刑確定）自八十九年三月一日至九十一年七月十五日間，擔任時兼校長即上訴人之中尉侍從官，負責化校行政事務費及部隊特補費之結報，承上訴人之授意，基於概括犯意，意圖為上訴人不法之所有，於九十年十月間向上訴人反應行政事務費剩餘甚多，恐結報不完，上訴人即要郭政彥以頒發三三化兵群納莉風災救災團體獎金之名義，由行政事務費項下結報核銷五萬六千元，郭政彥乃依其指示，要求不知情之三三化兵群群部行政組上士組長 吳友倫 提供該群獎勵人員名冊後，於九十年十月九日（原判決附表一項次10部分）登載於其職務上所製作之核銷簽呈，呈由不知情之教育長 黃喜 覆核，由上訴人核可判行後，向該校主計人員據以請款，足生損害於該校主計人員及監察部門對於經費審核支用之正確性，並以為結報為確實，陷於錯誤而撥付款項五萬六千元，納入其所管理上訴人之私帳，未發給獎勵名冊上所載之人；其後利用職務上結報行政事務費之機會，以採購日用品和維修電器等名義，向營站、超商及電器行等商家取得不實交易或個人消費之單據，將前開明知不實之事項，於原判決附表一項次ll至16所列時間登載於其職務上所製作之核銷簽呈，呈由不知情之教育長黃喜覆核，由上訴人核可判行後，交予該校主計人員據以請款，足生損害於該校主計人員及監察部門對於經費審核支用之正確性，並以為結報為確實，陷於錯誤而撥付款項，前後結報計詐得一萬三千四百八十八元，納入其所管理上訴人之私帳，均用以支應上訴人私人開銷。
二、黃喜（已判刑確定）自九十一年六月一日起至九十二年九月三十日間，擔任化校少將校長，綜理該校各項業務之督導與核定，於九十一年六月間，彭耀平承辦化兵署及化校「九十一年礁溪自強活動」，黃喜以化校有參與活動，遂指示郭政彥向該校主計室預借周轉金六萬元，交予彭耀平。黃喜於礁溪自強活動結束後，向彭耀平要收據以核銷其上開支援之六萬元，彭耀平乃將有實際消費由麥之鄉早餐店所開九千五百元和未實際消費由雙子星餐廳所開五萬零五百元之單據各乙張交予不知情之郭政彥，郭政彥則據以分別簽請核銷。嗣法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）調查上訴人貪瀆情事期間，九十二年四、五月間彭耀平於過濾其所核銷業管經費時，發現郭政彥所核銷化校上開礁溪自強活動經費與化兵署、聯勤二０四廠有重複核銷情形，經告知上訴人，上訴人乃要黃喜及郭政彥攜該核銷簽呈及單據至化兵署，並於其辦公室將化校礁溪自強活動核銷經費簽呈及單據以碎紙機銷毀，要求黃喜另行設法核銷化校所支援之六萬元； 黃喜明 知身為校長，綜理該校各項業務之督導與核定，無權製作經費核銷之簽呈，竟於九十二年六月中旬，用個人消費所得之九千五百元單據，假借職務上之權力，以該校侍從官郭忠禎名義偽造不實之「九十一年七月八日化校獅頭山健行自強活動」經費核銷簽呈，並命不詳姓名之文書至刻印店偽造該校主計室主任 李思華 及政綜科監察官尚昌明職官章各乙枚後，要求不知情之郭忠禎於上開簽呈承辦人處蓋印，再以上開偽造李思華、尚昌明之職官章分別蓋於簽呈會辦意見處，替代上開遭上訴人銷毀化校礁溪自強活動核銷經費九千五百元部分之簽呈及單據，足以生損害於該校主計、監察人員對經費支用審核之正確性及李思華、尚昌明二人，事後 黃喜恐 遭人察覺，將該二枚職官章丟棄等情。
因而撤銷初審關於上訴人部分之判決，改判仍論處其共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百六十六條第一項、第一百七十一條等有關被告詰問證人之規定，旨在發現真實及保障人權，屬憲法第十六條保障人民訴訟權之權利之一，且屬憲法第八條第一項非由法院依法定程序不得審問處罰之正當法律程序所保障之權利，不當剝奪被告詰問證人之機會，不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，自為法所不許（參照司法院大法官會議釋字第三八四號、第五八二號解釋）。軍事審判法第一編第十一章係關於「證據」之規定，該章對於如何調查、訊問證人並無特別規定，依該法第一百二十五條：「刑事訴訟法關於證據之規定，與本章（第一編第十一章）不相牴觸者，準用之。」之規定，自應準用刑事訴訟法證據章之相關規定。而刑事訴訟法第一編第十二章關於「證據」之規定，其中第一百六十六條、第一百六十六條之一至第一百六十六條之七等有關證人交互詰問之規定，業於九十二年二月六日經修正公布，並自同年九月一日施行，修正後上開刑事訴訟法有關證人之詰問，採交互詰問制度，其主要目的在辨明證人供述證據之真偽，以發現實體之真實，與採職權主義之訴訟程序在發現實體之真實，並無扞格，難認與軍事審判法第一編第十一章之規定有何牴觸之情形，為保障被告訴訟防禦權之行使，及發現真實，刑事訴訟法有關證人交互詰問之規定，自為軍事審判所應準用。原審以刑事訴訟法修正後之審判程序，與軍事審判法採職權主義之訴訟制度及立法原則不同，致訴訟程序之運作有所扞格，在軍事審判法配合修正前，不為對證人實施交互詰問程序，遽採證人 林宗德 、 林依臻 、謝淑華、覃秀強、 洪勝傳 、吳友倫等之陳述，為認定上訴人犯行之證據，其所踐行之訴訟程序難謂適法，並有不適用法則之違法。㈡、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」，並於同年九月一日施行。原審於九十四年六月七日審判時，未使其他已判刑之共同被告即共犯彭耀平、賴清安、郭政彥立於證人之地位，適用人證之調查程序，依前開規定為陳述，並接受當事人與辯護人之詰問，逕採該三人分別於軍事檢察官偵查時及初審、原審法院審理時，以共犯身分所為之陳述，為上訴人論罪之依據，致有不當剝奪上訴人對於證人之正當詰問權，復未敍明前開刑事訴訟法之規定，與軍事審判法第二編第三章關於審判之規定，究竟有何牴觸而不能準用之理由，所踐行之訴訟程序亦有未合，並有理由不備之可議。㈢、原判決事實二、認定九十一年六月間，彭耀平承辦化兵署及化校「九十一年礁溪自強活動」，黃喜以化校有參與活動，遂指示郭政彥向該校主計室預借周轉金六萬元，交予彭耀平，活動結束後，向彭耀平要收據以核銷其上開支援之六萬元，彭耀平乃將有實際消費由麥之鄉早餐店所開九千五百元和未實際消費由雙子星餐廳所開五萬零五百元之單據各乙張交付不知情之郭政彥據以分別簽請核銷。嗣北機組調查上訴人貪瀆情事期間，彭耀平過濾其所核銷業管經費時，發現郭政彥所核銷化校上開礁溪自強活動經費與化兵署、聯勤二０四廠有重複核銷情形，經告知上訴人，上訴人乃要黃喜及郭政彥攜該核銷簽呈及單據至化兵署，並於其辦公室將化校礁溪自強活動核銷經費簽呈及單據以碎紙機銷毀，要求黃喜另行設法核銷化校所支援之六萬元；黃喜明知身為校長無權製作經費核銷之簽呈，竟於九十二年六月中旬，用個人消費所得之九千五百元單據，假借職務上之權力，以該校侍從官郭忠禎名義偽造不實之「九十一年七月八日化校獅頭山健行自強活動」經費核銷簽呈，並命不詳姓名之文書至刻印店偽造該校主計室主任李思華及政綜科監察官尚昌明職官章各乙枚後，要求不知情之郭忠禎於上開簽呈承辦人處蓋印，再以上開偽造李思華、尚昌明之職官章分別蓋於簽呈會辦意見處，替代上開遭上訴人銷毀化校礁溪自強活動核銷經費九千五百元部分之簽呈及單據等情，而論處黃喜公務員假借職務上之權力偽造公文書罪刑。如果無訛，前開六萬元既有重複核銷之情形，則重複核銷所剩餘之六萬元是否如軍事檢察官起訴書犯罪事實二、所指由彭耀平經請示上訴人同意後，將之納入彭耀平所管之上訴人私帳內，供上訴人使用？若然，上訴人對該部分何以不能成罪？原審未詳加究明論述，尚有可議。又軍事檢察官起訴書犯罪事實二、並指上訴人、彭耀平就該部分之起訴事實，與黃喜另成立共同偽造文書之罪，原判決既認黃喜有前開偽造文書之犯行而論處公務員假借職務上之權力偽造公文書罪刑，然對於上訴人及彭耀平究竟與黃喜有無犯意之聯絡，未予論述釐清，遽於理由三、之㈢謂查無證據足證上訴人與彭耀平有此部分登載不實公文書之犯行，而對上訴人不另為無罪之諭知，同有可議。㈣、依法令從事公務之人員，如購辦公用物品時，就原價格故為提高，以少報多，或數量以少報多，然後從中圖利者，即成立貪污治罪條例第四條第一項第三款之貪污罪，而無依同條例第五條第一項第二款論處之餘地。原判決附表一項次１所列上訴人之犯行，所謂核銷飲水機三台，計九千七百五十元，實際購買一台，及其他項次所謂不實登載各項費用而圖利等犯行，是否屬於購辦物品時，所為浮報數量、價額圖利之行為，尚未明瞭。實情如何？攸關法律之適用，原審未詳加究明釐清，遽予判決，尚嫌速斷。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、第一百九十九條，刑事訴訟法第三百九十七條，判決如主文。
中華民國九十五年四月二十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年四月二十七日
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