裁判字號：臺灣雲林地方法院99年訴字第337號刑事判決
裁判日期：民國99年07月20日
裁判案由：殺人未遂
臺灣雲林地方法院刑事判決99年度訴字第337號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人陳呈雲律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第
125號），本院判決如下：
主文甲○○共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑叁年陸月。
事實
一、甲○○前因公共危險案件，經本院以96年度交訴字第54號判決應執行有期徒刑7月，甫於民國97年7月31日縮刑期滿執行完畢。於98年3月16、17日某時，因工作上之緣故，與當時亦任職堡隆鷹架公司（下稱堡隆公司）之同事丙○○發生爭執，堡隆公司老闆因此要求甲○○暫時在家休息。甲○○為此心生不滿，而於同年3月18日，在不詳地點，與乙○○（另經檢察官偵辦中）喝酒時，抱怨與丙○○間發生之糾紛等情後，竟與乙○○共同基於傷害之犯意聯絡，由甲○○騎乘車牌號碼不詳之機車，搭載攜帶以黑布包裹尖刀（尖刃、長度約50公分）之乙○○，一同前往堡隆公司所承租位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號之員工宿舍，欲找丙○○理論。嗣於98年3月18日18時30分許，甲○○進入上開公司宿舍，即對丙○○說：「昨天你不是很囂張？」等語，並辱罵三字經。在場另名同事丁○○見狀，隨即轉身至樓梯口叫樓上之同事戊○○下樓幫忙。丙○○回以不想再談後，甲○○隨即以手肘圈住丙○○頸項，丙○○掙脫之際，仍遭甲○○拐倒在地，甲○○同時對乙○○說：「給他死」等語，乙○○旋抽出以黑布包裹之上開刀械，朝當時被拐倒在地之丙○○頭部揮砍，因丙○○以右手格擋，而遭砍傷右手肘。
當丁○○回到一樓客廳時，看見丙○○右手肘遭砍傷流血，與甲○○於辦公桌前拉扯，此時丙○○欲自前門逃走，惟遭乙○○攔阻，而下樓之戊○○見場面混亂，上前勸阻，詎甲○○卻說：「給他死、給他死」，要乙○○追砍丙○○，丁○○見狀則自後拉扯欲將丙○○帶離現場時，丙○○失去平衡身體向後倒坐，乙○○則持刀由上往下朝丙○○揮砍，砍傷其左臉頰、右手及右大腿。隨後丙○○為丁○○拖往後方儲藏室躲藏，而乙○○砍傷丙○○後退回客廳，即與甲○○共乘機車離開現場。 黃永助 、戊○○則緊急將丙○○送醫，查知丙○○受有左臉深部撕裂傷12×3×2公分，右手深部撕裂傷2處各6公分合併肌腱斷裂、右大腿撕裂傷4公分等傷害。
二、案經丙○○訴由雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項及第159條之5第
1項分別定有明定。㈡經查，告訴人丙○○於警詢及偵查中之證述、目擊證人丁○
○、戊○○於偵查中之證述、告訴人丙○○之童綜合醫療社團法人童綜合醫院98年4月2日第225380號一般診斷書、童綜合醫療社團法人童綜合醫院98年7月15日童醫字第0925號函、丙○○之童綜合醫院病歷1份及轉診救護紀錄、轉診單等資料、財團法人彰化基督教醫院二林分院98年7月15日98彰基二字第098070019號函及丙○○之病歷資料，雖均屬被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，然經被告與檢察官同意作為證據使用，復經本院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，亦無不當或有何顯不可信之情形，依上開規定，應認具有證據能力，得作為本件證據使用。
二、訊據被告固坦承有於98年3月16、17日某時，因工作關係與丙○○發生爭執，並於98年3月18日沒有工作休息時，去找朋友乙○○喝酒聊天吐苦水，抱怨工人丙○○不好帶等情，當天晚間18時30分許，騎機車搭載乙○○一同前往堡隆公司位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號之員工宿舍，進入該處一樓客廳有向丙○○理論，說「昨天你是不是很囂張」等語，當時是乙○○持刀砍傷告訴人丙○○；其在場有喊「給他死」等語之事實，惟矢口否認有何共同傷害之犯行，並辯稱：其當天是到公司借錢與借廁所，雖有向告訴人丙○○理論，但之後就直接去上廁所，是乙○○自己要嚇丙○○，並持刀砍傷丙○○，其上完廁所出來，丙○○已經受傷，其當時因為看到乙○○也受傷流血，情緒一時激動才說「給他死、給他死」等語，當天並不知道乙○○有攜帶刀械云云。經查：
㈠被告確實與乙○○共犯上開罪行：
⒈被告甲○○於98年3月16、17日某時，因工作關係與告訴
人丙○○發生爭執。被告於98年3月18日18時30分許，被告騎乘機車搭載乙○○一同前往堡隆公司之員工宿舍，當時丙○○與丁○○在一樓客廳，被告甲○○即對告訴人丙○○說：「昨天你不是很囂張？」等語而發生口角，丙○○回以不想再談後，被告甲○○隨即以手肘圈住丙○○頸項，將丙○○拐倒在地，並對其朋友即乙○○說：「給他死」等語，乙○○即抽出以黑布包裹之上開刀械（長約50公分，狀似尖刃），朝當時被拐倒在地之丙○○頭部揮砍，因丙○○以手格擋而遭砍傷右手肘受傷流血，被告仍與丙○○拉扯，在場同事丁○○與下樓察看之同事戊○○進行勸阻，丙○○欲自前門逃走，則遭乙○○攔阻，丁○○見狀則自後方拉扯欲將丙○○帶離現場時，丙○○失去平衡身體向後倒坐，被告甲○○又說：「給他死、給他死」等語，乙○○再度逼近丙○○，持刀由上往下揮砍，砍傷丙○○之左臉頰及右大腿，丙○○即被丁○○拖往後方儲藏室躲藏，而乙○○與被告甲○○騎乘機車離開現場後，丁○○、戊○○則緊急將丙○○送醫各節，經告訴人丙○○於98年3月19日警詢、98年7月10日檢察官訊問與99年
7月6日本院審理時具結證述明確，並當庭繪製現場圖與乙○○所持用刀械之刀刃圖（雲林地檢98年偵字第3298號卷，下稱偵卷㈠第10頁至第11頁、第32頁至第36頁，本院卷第57頁至第64頁背面、第71頁背面至第72頁、第77頁、第78頁）。
⒉在場目擊之另名同事丁○○於98年7月10日檢察官訊問及
99年7月6日本院審理時具結證述：當日見到被告甲○○與丙○○發生口角，隨即轉身至樓梯口叫樓上之同事戊○○下樓幫忙，回到一樓客廳時，看見丙○○右手肘已遭砍傷流血，與被告甲○○於辦公桌前拉扯，同事戊○○有上前勸阻，其因見到現場混亂，故由後方拉扯欲將丙○○帶離現場時，丙○○失去平衡身體向後倒坐，其隨即將丙○○拖往後方儲藏室躲藏，當時有看到丙○○的臉受傷，而待乙○○與甲○○離開現場後，其與戊○○2人緊急將丙○○送醫等語（偵卷㈠第33頁至第36頁，本院卷第64頁背面至第69頁）。
⒊當時下樓查看另名同事戊○○於98年7月10日檢察官訊問
及99年7月6日本院審理時具結證述：其係因丁○○叫喊而下樓，看到一樓客廳當時有被告甲○○及其朋友（即乙○○）、丙○○、丁○○等人，當時丙○○已經受傷，與被告甲○○拉扯，甲○○之朋友持刀，其有上前勸阻，被告甲○○說「給他死」等語，甲○○之朋友就再度持刀砍向丙○○，當時丙○○滑倒在地，遭砍傷左臉頰，丁○○隨即將丙○○拉進入後方之儲藏室躲藏，乙○○與甲○○就離開現場，其與丁○○立即將丙○○送醫等語（偵卷㈠第35頁至第36頁，本院卷第69頁至第71頁背面）。
⒋是告訴人丙○○上開證述，與上開在場目擊之證人丁○○
、戊○○所證述案發過程大致相符，且有現場蒐證照片共
8張（偵卷㈠第15頁至第18頁）可為佐證；再者，告訴人丙○○因共同被告乙○○上開持刀揮砍行為，受有左臉深部撕裂傷12×3×2公分，右手深部撕裂傷2處各6公分合併肌腱斷裂、右大腿撕裂傷4公分等傷害，並於當日送往財團法人彰化基督教醫院二林分院急診，後來轉院至童綜合醫院治療等情，有告訴人丙○○之童綜合醫療社團法人童綜合醫院98年4月2日第225380號一般診斷書（偵卷㈠第14頁）、童綜合醫療社團法人童綜合醫院98年7月15日童醫字第0925號函、丙○○之童綜合醫院病歷1份及轉診救護紀錄、轉診單等（偵卷㈠第44頁、第45頁至第54頁背面、第55頁至第57頁）、財團法人彰化基督教醫院二林分院98年7月15日98彰基二字第098070019號函及丙○○之病歷資料（偵卷㈠第58頁、第59頁至第62頁背面）可參，亦與告訴人上開所述相合，是足認告訴人丙○○上開證述與事實相符，而得採信。
⒌再查，被告坦承有於98年3月16、17日某時，因工作關係
與丙○○發生爭執，並於98年3月18日沒有工作休息時，去找乙○○喝酒聊天吐苦水，抱怨工人丙○○不好帶等情，當天晚間18時30分許，騎機車搭載乙○○一同前往堡隆公司之員工宿舍，進入該處一樓客廳有向丙○○理論，說「你是不是很囂張」等語；其在場有喊「給他死」等語之事實。又被告於99年5月27日及99年6月14日經法官訊問時供稱：乙○○是其朋友，並非堡隆公司之員工，乙○○會前往堡隆公司，係由其騎乘機車搭載一同前往；乙○○持刀砍傷告訴人丙○○，僅是因為想要嚇唬告訴人等語（本院卷第10頁背面、第29頁至第30頁）。然而乙○○與告訴人丙○○素不相識、亦無嫌隙，告訴人丙○○亦為相同陳述，若非因為被告於同日喝酒抱怨告訴人丙○○之緣故，乙○○無從知悉告訴人丙○○之存在，更無持刀攻擊砍傷或嚇唬丙○○之理由與必要性。從而，若非被告與乙○○已事先謀議，乙○○不會攜帶刀械與被告一同到達現場，也不會當場見到被告與告訴人丙○○起爭執，並於被告拐倒告訴人、大喊「給他死」時，乙○○就知道應持刀揮砍告訴人丙○○；若非2人事先已有謀議，單純屬於被告個人之糾紛，與乙○○並無關係，乙○○無需攜帶刀械至現場相助，被告也不會對著不相干之乙○○大喊「給他死」，示意其出手攻擊，是被告與乙○○2人就上開犯行，顯然有犯意聯絡與行為分擔，均為傷害告訴人丙○○之共同正犯無疑。
㈡被告所辯不足採信，其與乙○○為共同正犯：
⒈被告辯稱：當天是到公司借錢與借廁所，雖有向告訴人丙
○○理論，但之後就直接去上廁所，是乙○○持刀砍傷丙○○，其上完廁所出來，丙○○已經受傷云云。但由上開證人丙○○、丁○○證述可知，被告進入上開公司宿舍，即與告訴人丙○○發生口角，又告訴人丙○○於99年7月
6日本院審理時證稱：當時被告並無說要借化妝室或進入化妝室等情（本院卷第58頁）；其次，當時現場氣氛讓在場之丁○○立即轉身至樓梯口叫樓上之戊○○下樓幫忙，顯已呈現緊張狀態，且在丁○○叫戊○○下樓幫忙之短暫時間內，就發生告訴人丙○○右手肘已遭砍傷流血，繼續與被告拉扯之情況，是被告上開所辯離開現場上廁所之說，並不足採。
⒉被告又辯稱：是乙○○自己先砍傷告訴人丙○○，因當時
看到乙○○也受傷流血，情緒一時激動才說「給他死、給他死」等語，當天並不知道乙○○有攜帶刀械云云。然告訴人丙○○與戊○○上開證述，確實是因被告說「給他死、給他死」等語，乙○○才出手揮砍告訴人丙○○，否則乙○○與告訴人並無仇隙，乙○○不致無端持刀出手攻擊告訴人。另根據實際遭受攻擊之告訴人丙○○上開證述，乙○○拿出上開刀械長約50公分，係以黑布包裹，此長形物體因長度緣故應無法輕易藏放，又被告係與乙○○一同喝酒，並共同騎乘機車至上開公司宿舍，是上開刀械之存在，已非被告可以諉稱不知藉以推卸責任。從而，被告上開所辯，均無足採。
㈢被告與乙○○應非出於殺人之故意：
⒈按殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以有無殺意，即其下手
加害時有無死亡之預見，並有意使之發生為斷，其受傷之多寡，是否致命部位，可以藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷。又刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，而加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院19年上字第718號、20年非字第104號、30年上字第2671號、47年臺上字第1364號分別著有判例可資參照）。
⒉雖檢察官主張，頭部係生命中樞，構造脆弱、不堪重擊，
倘受刀器砍擊，極易因大量出血導致死亡，此為眾所週知之常識，而乙○○所持兇器刀鋒銳利，長約50公分，狀似開山刀，若以上開兇器刺向人體頭部之重要部位，有致人於死之危險，亦為被告甲○○與乙○○所明知，然被告二次出言「給他死」，乙○○立即出刀砍向丙○○頭部，其
2人應有殺人犯意聯絡無訛，且於丙○○受傷之後，被告仍堅持其殺人之故意命令其友人乙○○再次出刀揮砍丙○○之頭部，顯見被告有致證人丙○○於死之犯意甚堅；且被告係因告訴人丙○○防衛、丁○○等人維護而不遂，並因事跡敗露避免逮捕而逃離現場，不能因被告與乙○○並未繼續砍殺至儲藏室，認定其2人無殺人犯意等語。
⒊而本件被告與告訴人丙○○雖因工作發生爭執，然並無非
致人於死不可之深仇大恨，是衡情被告尚不致因該爭執細故，即對告訴人萌殺機，又被告既然與告訴人滋生嫌隙，並決定與乙○○共同持刀教訓告訴人，可見其不滿及憤怒之程度，被告於案發當時亦與丙○○發生口角，告以「你不是很囂張？」顯然其2人間已無好言可期，是被告當時所說「給他死、給他死」等語，應為被告在乙○○持刀砍擊時教唆行動、特定目標、助勢之語；又衡情在一般傷害他人時，極有可能如此說之，卻鮮少說「給他受傷」、「打傷他」等用語，是被告現場所言「給他死」，尚不足證明被告確實有殺人之犯意。
⒋再由本案上開診斷證明所載被害人所受之傷勢觀之，係左
臉深部撕裂傷12×3×2公分，右手深部撕裂傷2處各6公分合併肌腱斷裂、右大腿撕裂傷4公分等傷害，均非在致命之要害部位（如心臟、脖子、主要動脈等）。又告訴人於本院審理時證稱：乙○○在其跌倒之時，持刀朝向頭部揮砍，第1次是因被告甲○○拐倒在地，當時其以手格擋，故右手肘受傷，第2次是丁○○拉其到後方儲藏室時，其不慎跌到，而遭到砍到左臉頰與右大腿，每次各砍1刀；且躲藏之儲藏室時，被告與乙○○並無追來，且儲藏室的門並不牢靠，容易衝進去等語（本院卷第60頁至第62頁背面、第64頁）。而乙○○每次攻擊告訴人丙○○時，並非多次揮砍，且當時告訴人均是跌倒在地狀況，若乙○○與被告意在致使告訴人死亡，受傷之狀況應不會僅只於此，且若被告與乙○○確有欲致人於死之殺意，則應繼續砍殺以致其於死地，在上開儲藏室阻擋門扇並不牢靠，容易衝進去情形下，被告2人沒有繼續追擊之舉反而罷手離開，此情亦據證人戊○○上開證述明確，且其亦證述，當場並無有人喊殺人等情（偵卷㈠第33頁，本院卷第71頁正反面），則被告與乙○○是否僅因怕事跡敗露而逃離現場，亦有疑問。
⒌此外，乙○○與告訴人丙○○無深仇大恨，無須為他人出
氣反而擔負殺人罪行，是當其以揮砍方式行兇之際，其主觀上之意思，究竟是有殺人之意思，而因現場狀況致殺人未遂？抑或單純僅基於傷害之意思，而為傷害之行為？仍屬有疑。為此，本於罪疑惟輕原則，則應對被告為有利之認定，故尚難以檢察官所主張，而認定被告與乙○○攻擊告訴人頭部，係出於殺人之犯意。惟因起訴之基本社會事實同一，故予以變更起訴法條。
㈣綜上，被告所辯不足採信，本件事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。檢察官起
訴意旨認被告涉犯同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，尚有誤會。惟起訴之基本社會事實同一，本院復在審判中告知被告上開罪名請其答辯，自得依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
㈡被告與乙○○就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
㈢而共同被告乙○○持刀朝告訴人砍殺數下之行為，係於密切
接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於單一傷害之犯意所為，依一般社會通念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，成立接續犯，僅以一罪論，而被告與乙○○共同犯之，應為相同評價。
㈣被告有前述犯罪事實欄所記載之前科紀錄，此有臺灣高等法
院被告前案紀錄表1份附卷足憑，故被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，為累犯，應依法加重其刑。
㈤爰審酌被告有事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等院被告前
案紀錄表1份在卷可參，素行難謂良好；其次，被告與告訴人丙○○並無深仇大恨，僅因工作上原因發生糾紛，不思理性溝通以解決問題，竟與其朋友乙○○共謀持刀教訓告訴人，被告拐倒告訴人，並示意乙○○持刀砍擊告訴人，致告訴人受有左臉深部撕裂傷，右手深部撕裂傷2處、合併肌腱斷裂、右大腿撕裂傷等傷害，被告與乙○○之行為實具有高度危險性，犯罪情節及惡性非輕；又被告犯後否認罪行，飾詞狡賴，態度不佳，且迄今未賠償告訴人所受損害，獲得告訴人諒解等犯罪之動機、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。檢察官具體求處有期徒刑9年，本院審酌上開各情及所適用法條，認為尚屬過重，附此敘明。
㈥被告與共同被告乙○○犯上開共同傷害罪所持用之刀械，並
未扣案，且乙○○亦未到案，無法確認上開刀械是否為共同被告乙○○所有，爰不為沒收之宣告。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務中華民國99年7月20日
刑事第三庭審判長法官林輝煌
法官張文俊法官蕭雅毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官鍾宜津中華民國99年7月20日附錄論罪科刑條文全文：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。