裁判字號：臺灣新北地方法院94年再易字第16號民事裁定
裁判日期：民國96年05月03日
裁判案由：再審之訴
臺灣板橋地方法院民事裁定94年度再易字第16號再審原告即聲請人基聖股份有限公司（原名偉強股份有限公司）法定代理人丙○○上列再審原告即聲請人與再審被告即相對人甲○○等人間返還不當得利事件，再審原告對於中華民國83年9月30日本院82年度簡上字第134號確定判決，提起再審之訴，並對於中華民國94年5月5日本院92年度再易字第40號再審判決及裁定，提起再審之訴及聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之訴、再審之聲請均駁回。
再審訴訟費用及聲請程序費用均由再審原告即聲請人負擔。
理由
一、再審原告名稱原為偉強股份有限公司，業已變更為基聖股份有限公司。又前審被告乙○○已於民國92年4月20日死亡，其法定繼承人為甲○○（原即為再審被告）、 湯萍英 、王昱文，有相關戶籍謄本影本附卷可稽，應由其等繼受為再審被告，合先敘明。
二、本件聲請再審、再審之訴意旨略以：
（一）民事訴訟法再審編「特別審判級」，授權由再審原告主導「應於如何程度廢棄原判決及就本案如何判決之聲明」提出適用法規方法，兼「再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據」進行審判範圍之要旨，法律特別賦予再審原告主導適用法規方法如何進行方針之權力，依法再審法院應遵守此兩特別條款，進行再審訴訟適用法規進行方向，且再審訴訟法之條款採「簡稱：類似隱藏式兼半列舉條款之訴訟法條」是也。假設再審訴訟主導進行適用法規及基礎再審理由，仍交予再審法院主導，再審之訴就喪失其再審之意義。況日常適用法律再審原告之主導訴訟進行之方向，不比再審法院法律知識低。按法律規定由再審原告提出主導再審之訴方針，自當有拘束再審法庭有適用法律「本位主義」之偏頗之情事發生。至於再審確定終局判決仍然由本院做出得心證之理由，均為訴外裁判，應請廢棄，改判再審被告在第二審之訴「上訴駁回」，以發揮再審編之法定效力。
（二）關於增訂民事訴訟法第498條之1全文旨趣，並非限制「再審原告所提出書狀」為當事人以同一事由重複提起再審之訴，是若有當事人迭以同一事由重複提起再審之訴，法院即無適用該增訂條款之規定，與避免浪費司法資源無關，本件尚未達到新增訂民事訴訟法第498條之1全文之禁止條款範圍內之適用。
（三） 蔡金貴 （乙○○、甲○○之被繼承人）於74年得知未點交房屋之前，不得以出租房地給他人價額計算債權額，此有最高法院74年臺上字752號判決意旨可參，迨至81年5月仍然維持以出租予他人租金價額為假債權，蔡金貴違反在先，已得知不得作為債權額，仍以故意或過失不法侵害再審原告，兩者間具有因果關係，另因蔡金貴與 楊紹榮 共謀製作「偽契」作為租金之假債權，因而增加核准假扣押債權金額達新臺幣（下同）513,789元，減去蔡金貴等2人於終局確定判決中獲判勝訴債權金額僅有323,734元後，等於190,055元，而本院82年度簡上字第134號損害賠償事件竟斷定蔡金貴等2人與假扣押債權額無因果關係及不構成侵權行為，曲解蔡金貴等2人有30餘萬元之債權額，並無故意侵害再審原告之故意或過失責任，均不構成侵權行為，而作成確定判決，另關於蔡金貴等實際聲請假扣押債權金額減去蔡金貴等2人終局確定判決勝訴金額，差額即屬於應返還本金加計遲延年息5%法定利息，前審判決亦拒絕再審原告合法請求判給遲利息，前審裁定駁回再審原告就確定判決提起再審之訴．．．等，均有違背法令之處。
（四）再審原告起訴主張：前審裁判有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤及同條項第13款發現新證物之再審事由如下：
１、按「提起再審之訴應以訴狀表明應於如何程度廢棄原判決及就本案如何判決之聲明」為民事訴訟法第501條第1項第3款所明定。相對地，前審判決亦應針對再審原告所提之全部再審理由加以判斷，惟查前審判決僅擷取再審原告一部簡易理由加以論述，並無記明全部具體理由，準此，前審判決顯有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之違法。
２、司法院大法官釋字第177號解釋（下稱釋字177號解釋）意旨揭櫫確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨，最高法院60年臺再字第170號判例與上述見解未洽部分，應不予援用。按所謂消極不適用法規顯然影響裁判結果者，係指一旦重新適用法規斟酌事實，即有利於再審原告。甚且，適用法規顯有錯誤包括消極不適用法規、適用不當、判決不備理由、理由矛盾、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院90年臺再字第27號判決、85年度臺聲字第255號、79年臺再字第45號、78年臺再字第131號判例違背邏輯法則亦違背釋字17
7號解釋意旨）。查前審判決將上開意旨置之不理，亦未論及不採之理由，顯然違背證據法則、經驗法則及論理法則，前審裁判若重新依再審原告所提具體再審理由判斷，即有利於再審原告之訴訟利益，是前審裁判既不符上開意旨，自屬消極不適用法規，構成判決適用法規顯有錯誤之違法。
３、次按「明知對他人並無債權，而仍矇騙法院聲請假扣押，以圖侵害他人之權利或假扣押顯出於明知不實事項，以故意或過失藉假扣押程序侵害他人之權利者，均應負侵權行為之損害賠償。」，「債權人聲請執行假扣押，是否應負侵權行為之責任，應依假扣押之本案訴訟確定終局判決之結果為斷，必債權人敗訴判決確定，且須有故意或過失，始負侵權行為之責任，債務人方有損害賠償之請求權。」，「債權人如事先知悉其本案債權不存在，或因過失而不知，仍貿然利用假扣押程序查封債務人之財產，致債務人遭受損害，於本案訴訟判決債權人敗訴確定後，債務人非不得依侵權行為法則訴請債權人賠償損害。」，最高法院76年臺上字第2724號、82年臺上字第357號、78年臺再字第35號等判決所揭示。查本件事實乃蔡金貴勾串訴外人楊紹榮共同製造無實際交易之虛偽高額假債權，矇騙法院取得超額之假扣押命令進而對再審原告進行假扣押，致使再審原告遭受損害，依前開判決意旨，因其等詐欺與不法得來有因果關係，再審被告自應負損害賠償責任。惟前審判決卻忽視前開判決要旨，而謂：「．．．尚不得以確定判決計算基礎不同而認再審被告與 廖林碧蓉 有侵權之故意或過失．．．關於假執行，係法律所許可，因此債權人之行為不具任何違法性責任．．．」，前審判決自屬消極的不適用法規，構成適用法規顯有錯誤。
４、再按民事訴訟法第496條第1項第13款之規定，所謂「發現未經斟酌之證物」，須其證物，在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在，因當事人不知有此致未經斟酌者為限，所謂「發現」，即指「現始知之」之意。若其證物為前訴訟程序事實審言詞辯論終結後所發生，或已經前訴訟程序事實審認為不必要而不予調查，則不得以之為再審理由（最高法院29年上字第1005號、23年上字第1247號判例意旨參照）。所謂「或得使用該證物」，指事實審言詞辯論終結前已存在之證物，當時雖知有此而不能使用，現始能使用者而言。所謂「證物」包括證書及與證書有相同效用之物件或勘驗物等項，用以證明自己主張之事實或反證他造主張之事實，且須該證物一經斟酌，即可受有利益之裁判者為限。甚且所謂「發現未經斟酌之證物」、「或得使用該證物者」，應包括不適用法規論斷證據，即消極不使用證物論斷事實足以影響裁判結果，不利於當事人，亦包括在「未經斟酌證物」內，並不限於新證據之新證物而已。例如 王澤鑑 大法官之法律見解亦屬原判決應列入審酌之證物，用以證明如何適用法規；最高法院76年臺上字第2724號、82年臺上字第357號判決具有證據價值，自屬證物之一種。前審判決卻對前開所列不加斟酌，現若經斟酌可受較有利之裁判，則再審原告自有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審理由。
（五）民事訴訟事件，再審被告一人死亡，尚有再審被告甲○○自願承擔一切法律因未表明其父死亡之訴訟結果有利及不利之責任，縱應有3名承受訴訟人，只要當事人間無意見，自不生裁判無效力之法律問題，況因前兩次裁定乙○○及再審被告甲○○均勝訴，對承受訴訟人不生因對死人裁判或裁判未送達，使其有不利益之裁判，縱裁定有瑕疵，亦均合法，且再審原告已補呈承受訴訟人之陳報，故已合法補正手續而無瑕疵可言。
（六）據此，前審裁判及確定判決，對之再審裁判應遵守司法院大法官會議釋字第177號、第185號、第256號解釋令（理由書）兼禁止令，而判例與釋字解釋令，不合部分應不予援用。另依民事訴訟法第468條：「裁判不適用法規或適用不當」，民事訴訟法第469條第1項第6款：「判決不備理由或理由矛盾」，民事訴訟法第476條第2項：「違背法令確定事實，遺漏事實或認作主張事實再審法院於再審時均得斟酌之」，民事訴訟法第479條第1項：「因其於確定之事實，不適用法規或適用不當，廢棄原判決，再審法院自為判決」作為再審理由之解釋等等，均得作為本次再審程式法律之論據，而構成民事訴訟法第496條第
1項第1款之適用法規顯有錯誤之再審事由。
（七）綜上所述，本件再審原告係依據法律條文中旨趣與王澤鑑大法官之論文、最高法院76年臺上字第2724號、82年臺上字第357號、78年臺再字第35號判決意旨案例，另按臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）84年度簡上字第97號確定終局判決亦依此等判決要旨判決本造因聲請假扣押於本院本案敗訴部分本造應負損害賠償責任，命付出賠償金給對造及其合夥人（該判決認定假扣押之金額本造以裁定領回，非以判決領回本金，即構成侵權行為，該案心證理由記明「裁定與判決有間」，構成侵權行為損害賠償等語）；臺北地院該案認為有故意或過失之因果關係，因「裁定與判決有間」則已構成侵權行為損害賠償等，按假扣押係對造於聲請時與法律旨趣完成翪諾擔保無損害之行為，因供擔保取得法律規定及危險信賴為基準原則，應由聲請人負擔保責任與危險責任之信賴「無過失責任損害賠償」。另對造製作假債權等部分，及最高法院74年3月告知其等反訴請求金額一部抵銷本訴請求金額後，本訴對造蔡金貴已成為實際債務人，應負「詐欺行為與因故意或過失侵權行為之因果關係之損害賠償」，是請求廢棄原確定判決及原再審裁判，併審酌上開多種競合法律關係，擇一重新改判命對造應負本造所受如上之侵權行為損害賠償責任。
（八）是再審原告聲明：１、再審被告及其合夥人應共同負連帶給付再審原告79,118元，及自83年9月9日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。２、備位聲明：前審裁定、判決及確定判決等民事裁判均廢棄，廢棄後發回第一審更為裁判。
三、關於前審裁定、判決聲請再審、提起再審之訴部分
（一）按對確定之判決，得依民事訴訟法第496條第1項、第49
7條提起再審之訴；而裁定已經確定，而有第496條第1項或第497條之情形者，得準用本編之規定，聲請再審，民事訴訟法第507條定有明文。次按再審之訴，必對於確定判決始得提起，若其判決並未確定，或雖經判決而不能發生判決之效力，則其提起再審，即不得謂為合法，最高法院18年抗字第2871號判例可資參照。
（二）經查，本院前審於94年5月5日裁定及判決前，乙○○已於92年4月20日死亡，有戶籍謄本影本在卷可稽，惟前審裁判仍以乙○○為再審被告及相對人，並以乙○○為應受送達人，而於94年5月23日送達於臺北縣永和市○○街○○號，由受僱人 林秀蘭 簽收，經本院調閱該卷宗所附送達證書查對無誤（見本院92年度再易字第40號卷第382頁），是該送達自非合法，因此，前審裁定、判決尚未合法送達於乙○○之事實自堪確定。
（三）是故，揆諸上開規定，前審裁定、判決既未經合法送達，自屬尚未生效，而未確定。職是，前審裁定、判決既尚未確定，自不得對之聲請再審及提起再審之訴。再審之訴及聲請意旨於本件泛指前審裁定、判決有違反民事訴訟法第
496條第1項第1款之事由，而對之聲請再審、提起再審之訴，自非適法。
四、關於確定判決提起再審之訴部分
（一）按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5年者，不得提起，民事訴訟法第500條第1項、第2項分別定有明文。而當事人以有同法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形提起再審之訴，應認此項理由於裁判送達時當事人即可知悉，故計算是否逾30日之不變期間，應自裁判確定時起算（最高法院70年臺再字第212號判例參照）。
（二）經查，再審原告對確定判決提起再審之訴。經查，該確定判決係於83年9月26日於本院民事第7法庭公開辯論終結，並於同年9月30日於本院民事第7法庭公開宣示判決，判決書於同年10月15日送達再審原告，此經本院調卷查明，有言詞辯論筆錄、宣示判決筆錄及送達證書等在卷可憑。因上開判決係不得上訴於第三審之判決，故依民事訴訟法第398條第2項規定，該判決於宣示時即83年9月26日，即告確定。再審原告於94年6月對該確定判決提起本件再審之訴，非但逾收受送達後30日之不變期間，且於判決確定後，亦逾5年之期間，依上開說明，再審原告就本院82年度簡上字第134號確定判決提起本件在審之訴，即非合法，應予駁回。
五、綜上所述，再審原告對於確定判決提起再審之訴，對於前審裁定、判決聲請再審，均為不合法，悉應予駁回。
六、費用負擔之依據：民事訴訟法第95條、第78條。中華民國96年5月3日
民事第二庭審判長法官梁宏哲
法官潘長生法官鍾啟煌以上正本係照原本作成不得抗告中華民國96年5月3日
書記官李威賜