裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第525號刑事判決
裁判日期：民國105年08月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第525號上訴人 王先輝 即被告上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法院105年度審訴字第233號中華民國105年5月19日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署105年度毒偵字第432號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王先輝施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、王先輝於民國92年間曾因施用毒品案件，經原審法院裁定令入勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國92年3月20日釋放，並由台灣台南地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第330號為不起訴處分確定；94至96年間，又因施用毒品案件，分別經法院判處有期徒刑7月、10月及1年確定，最後一案（1年）於96年4月24日縮刑期滿執行完畢。101至102年間，再因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑7月、8月、7月，應執行有期徒刑1年6月確定，於103年9月12日縮刑期滿執行完畢。
詎王先輝仍未能戒絕毒癮，復基於施用第一、二級毒品之犯意，於105年1月4日20時許，在台南市○區○○路0段00
0巷0號0樓之0住處，以將海洛因及甲基安非他命一起放在錫箔紙上燒烤吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同年1月6日15時30分許，王先輝與同居人 陳玉芬 在台南市○○區○○路與太子二街口便利商店撥打公用電話，經員警發覺陳玉芬係通緝犯而予以逮捕。王先輝於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即向在場之員警自首施用第一、二級毒品犯行，員警發現王先輝為毒品列管人口，即經其同意後予以採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，始得悉上情。
二、案經台南市政府警察局刑事警察大隊移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告於原審法院審理中表示同意作為本案之證據（見一審卷第16頁反面-17頁）。本院審理中，被告經合法傳喚未到庭，亦未提出書狀就證據能力為任何聲明或陳述，審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告王先輝於警詢、偵查及原審法院審理中供認不諱（見警卷第2-3頁、偵卷第17頁正反面、一審卷第13頁反面、17頁）；其為警所採集之尿液經送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，並有台南巿政府警察局刑事警察大隊勘察採證同意書、送驗尿液與年籍對照表，及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）105年2月5日00/0000/00000000號濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見警卷第9-11頁），足見被告上開自白與事實相符，可以採信。
二、按93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。立法理由之說明係以：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。本件被告有前述因施用毒品受觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品罪，經判處罪刑之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本件再犯施用毒品罪，自與上開法條所規定5年後再犯之情形有別，應依法訴追處罰。被告之犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；其因施用而非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時施用第一、二級毒品，觸犯二項不同罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡刑之加重與減輕：
1.被告曾有事實欄所載經判處有期徒刑執行完畢之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.又被告於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即向逮捕陳玉芬之員警自首施用第一、二級毒品犯行，並同意採尿送驗、接受裁判等情，已經承辦員警 邱黃惠山 於本院審理中證述明確（見本院卷第46-47頁），符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減之。
㈢撤銷改判之理由：
1.原審以被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查，被告本件犯罪合於自首之規定，已如上述，原審法院未予認定，並審酌被告是否應依自首規定減輕其刑，認事用法，尚有未洽。被告提起上訴，以此指摘原判決不當，核屬有理由，原判決無可維持，應予撤銷改判。
2.茲審酌被告前已經觀察勒戒及刑罰執行，仍未體認毒品戕害人之身心、戒絕毒癮，反一再施用第一、二級毒品，足見其意志力薄弱，然考量被告施用毒品僅係對於自我身心健康之戕害行為，並未侵害他人權益，且事後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡被告自陳高中畢業智識程度，平日做工維生，家中尚有母親（見警卷第2頁、一審卷第18頁）之家庭生活狀況等一切情狀，爰量處有期徒刑10月。
四、被告經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國105年8月18日
刑事第七庭審判長法官蔡崇義
法官吳勇輝法官楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官林峪至中華民國105年8月18日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條條施用第一級毒品者，處6月以上5以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。