裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上易字第649號刑事判決
裁判日期：民國105年12月29日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上易字第649號上訴人即被告 陳育正 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院105年度易字第667號中華民國105年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105年度偵字第3343號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳育正於民國104年12月7日上午9時10分許，行經雲林縣○○市○○路○號前，見 潘淑貞 所有之車牌號碼000-000號機車（起訴書誤載為000-000號，業經原審公訴人當庭更正）停放在該處，竟意圖為自己不法之所有，以其自備之鑰匙1支啟動該車之電門而徒手竊取之，得手後供己代步使用，並將該機車停放在雲林縣○○市○○路○○巷○○號前。嗣於同日下午1時45分許，為警在上開地點尋獲前揭機車（業已發還潘淑貞），並於其上採集得陳育正之指紋經比對後，始循線查悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。本判決所引用之證據，其中屬於傳聞證據之部分，均經本院依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前，對證據能力均未聲明異議，本院審酌各該言詞或書面陳述作成時之情況，認均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，復查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，依上規定，應認具有證據能力，得作為本件證據使用。
貳、實體部分：
一、訊之被告被告陳育正對上開事實於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即被害人潘淑貞於警詢之指訴相符，並有贓物認領保管單、雲林縣警察局斗六分局斗六派出所受理各類案件紀錄表、雲林縣警察局車輛協尋電腦輸入單、車牌號碼000-000號輕型機車之車輛詳細資料報表、失車案件基本資料詳細畫面報表、內政部警政署刑事警察局105年3月28日刑生字第0000000000號鑑定書、雲林縣警察局刑案現場勘察採證報告表各1份、失竊現場照片2張，及車牌號碼000-000號輕型機車之現場勘察照片4張在卷可憑，足認被告前揭任意性自由與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
（二）按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。至於被告犯數罪受二以上徒刑之執行，由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭刑法第79條之1之規定，即因此就累犯之規定另作例外解釋。
是於此情形，上揭徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，依其執行指揮書之記載已有執行期滿者，即得據認與上開累犯規定之「執行完畢」要件相符（最高法院104年度台非字第281號判決意旨參照）。再按最高法院103年度第1次刑事庭決議要旨略以：倘假釋時，其中1罪（甲罪）徒刑已執行完畢，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之另1罪（乙罪），縱監獄將已執行完畢之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；又於假釋前已執行之期間，究係執行甲、乙罪所處徒刑之刑期，有檢察官執行指揮書之記載可按，尚非不能區分等語。經查：
（1）被告前①因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以94年度訴字第675號判決判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑10月確定；②因偽造文書等案件，經臺灣雲林地方法院以94年度易字第354號判決判處有期徒刑1年10月（竊盜）、4月（偽造文書）、2年6月（加重竊盜），應執行有期徒刑4年6月，嗣經提起上訴，本院以95年度上易字第400號判決駁回上訴而確定；③因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以94年度六簡字第529號判決判處有期徒刑5月、2月，應執行有期徒刑7月確定；④因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以95年度訴字第516號判決判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年1月確定。⑤嗣本院以96年度聲減字第1683號裁定上開④所示案件減刑，與上開②所示不得減刑之加重竊盜案件，定執行刑有期徒刑2年10月確定，並裁定上開
①、③所示案件、上開②所示偽造文書案件減刑，與上開②所示不得減刑之竊盜案件，定執行刑有期徒刑2年5月確定，接續執行，於95年3月21日入監，100年5月29日縮短刑期期滿執行完畢。
（2）被告前①因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以101年度訴字第42號判決判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑10月確定；②因販賣毒品案件，經臺灣雲林地方法院以101年度訴字第52號判決判處有期徒刑2年確定；又因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以101年度易字第245號判決判處有期徒刑5月確定；再因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以101年度訴字第407號判決判處有期徒刑9月確定；嗣上開案件經臺灣雲林地方法院以101年度聲字第948號裁定應執行有期徒刑3年確定。③上揭①所示部分，指揮書執畢日期為102年2月16日，再接續執行上揭②所示部分，於104年5月8日假釋出獄，刑期至104年9月23日始縮刑期滿，然被告於假釋期滿前經撤銷假釋，於104年12月11日入監執行殘刑有期徒刑4月15日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。依據上開說明，被告之假釋雖經撤銷，然其假釋開始之時間為104年5月8日，斯時上開①所示之罪刑依執行指揮書記載，應已執行完畢。
（3）準此，被告於上開受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，依上開罪名之法條規定論罪科刑。並審酌被告不思循正常管道賺取金錢，竊取他人財物，不僅侵害他人財產法益，亦影響社會良善治安，殊不可取，惟念其犯後始終坦承犯行，態度良好，又其竊取之物價值非鉅，並已於案發後由被害人領回，被害人表示對刑度無意見，但仍需給予被告些微教訓，暨考量被告自陳係高職肄業之教育程度，離婚，無子女，入監前從事油漆工等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。復按被告行為後，刑法於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，修正後第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」而犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文；另屬於犯罪行為人而供犯罪所用之物得沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第4項分別定有明文；又宣告前2條（即第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明文。經查，被告所竊取之前揭機車，業經被害人領回，有卷附警詢筆錄及贓物認領保管單可憑，是被告竊得之機車已實際發還被害人，依上開規定，爰不予宣告沒收。另被告持以行竊之自備鑰匙1支，為其所有，惟遭被告丟棄而滅失，業據被告供述在卷，雖因全部不能沒收而可追徵其價額，然既已丟棄，被告自無持之再犯，且為免執行上之勞費，顯無沒收必要，依上開說明，亦不予宣告沒收。至扣案之棉棒、手套，均與本案無關，亦不為沒收之諭知。本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。
四、駁回上訴之理由：
（一）被告上訴意旨略以：被告犯本案時，因有服用精神藥物，所以神智不清而犯案，且牽取被害人之機車純屬一時之方便，係為了代步，並非拿來當犯罪工具；被告犯案後對被害人深感抱歉與懊悔，懇請鈞院給予被告一個重新做人與反省的機會，准予輕判。
（二）惟查，被告所服用之精神藥物，不會讓人產生幻覺或神智不清之情，有被告所述其前往就診之醫院 何政岳 診所、信安醫院、 雲萱 診所回函在卷可按（見本院卷一第117、143、159頁）。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。本件被告所犯之罪最重本刑為有期徒刑5月，且有累犯加重其刑之適用，原審依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處被告有期徒刑5月，除未逾越職權外，亦無違反比例原則，及有其他失出或失入之違法或失當之處，難認有何刑度過重情形。是被告以上開上訴理由指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國105年12月29日
刑事第七庭審判長法官蔡崇義
法官楊清安法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳嘉琍中華民國105年12月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。