裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年家上字第49號民事判決
裁判日期：民國105年12月29日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院臺南分院民事判決105年度家上字第49號上訴人 吳東凱 被上訴人 楊華玲 訴訟代理人 李嘉苓 律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國105年8月25日臺灣嘉義地方法院第一審判決（105年度婚字第128號）提起上訴，本院於105年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國102年6月21日結婚，婚姻關係仍存續中，婚後住在臺中市，被上訴人告知上訴人其在按摩店櫃檯工作，然被上訴人實際並非僅從事櫃臺工作，而係從事色情按摩，並有外遇，且經常在外流連忘返，不知去向，上訴人曾為此於105年1月28日訴請離婚，經兩造合意移付調解，以105年度家移調字第6號調解成立，約定被上訴人應於105年5月1日前搬回上訴人嘉義住處與上訴人同居，期間至少6個月，然被上訴人於同年5月1日回嘉義住處，於該日晚間6、7點，即謊稱上訴人傷害被上訴人而至竹崎警察局報案，之後即返還臺中，惡意遺棄上訴人在繼續狀態中。又被上訴人屢次不實指控上訴人精神異常及傷害被上訴人，並聲請保護令，推託不返回上訴人嘉義住處，原審開庭當日又拉扯上訴人頭髮並企圖打上訴人頭部，復恐嚇要殺其全家，兩造夫妻情分已失，難以維持婚姻，上訴人自得依據民法第1052條第1項第5款、第2項規定請求判決離婚。原審駁回上訴人之請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡准兩造離婚。
二、被上訴人則以：兩造婚後居住臺中，原本關係良好，被上訴人雖曾在按摩店擔任櫃檯，然並未從事色情按摩工作，亦無外遇，詎上訴人於105年1月22日不告而別，搬回嘉義，翌日被上訴人回上訴人嘉義住處，竟遭上訴人母親將被上訴人衣物全部丟出，被上訴人只得回臺中兩造原本住處。同年2月6日被上訴人回嘉義過年，上訴人母親又將被上訴人趕出來，被上訴人只得返回臺中。105年初上訴人曾向法院訴請離婚，經原審法院以105年度家移調字第6號調解成立，上訴人自不得再執調解成立前之事由訴請離婚。105年5月1日被上訴人依調解內容返回嘉義，上訴人卻對被上訴人施以家庭暴力行為，經原審法院以105年度家護字第271號裁定核發通常保護令，被上訴人一直住在臺中兩造原租屋處，並未惡意遺棄上訴人。兩造間之婚姻亦無難以維持之重大破綻，縱有不睦，亦係因上訴人與家人不願對被上訴人表示善意，甚至為家暴行為所致，上訴人乃有責且責任較重之一方，是其請求法院判准兩造離婚，為無理由。原審駁回上訴人之請求，並無不當云云，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：（本院卷第69-70頁）㈠兩造於102年6月21日結婚，現婚姻關係仍存續中。（原審卷
第15頁）㈡上訴人曾於105年1月28日依據民法第1052條第1項第5款、第
2項規定，請求法院裁判離婚，經原審法院以105年度婚字第67號受理在案。兩造於105年4月7日調解成立，調解內容為：「一、被告願於105年5月1日前搬回原告位於嘉義縣○○鄉○○村00鄰○○○00號之2住處與原告同居，期間至少六個月。二、兩造願尊重對方，彼此承諾不再傷害對方、不為家庭暴力之行為。三、被告願撤回本院105年度家護字第63號通常保護令之聲請。四、訴訟費用各自負擔。」（原審卷第23-24頁）㈢被上訴人有於105年5月1日返回上訴人位於嘉義縣○○鄉○
○村00鄰○○○00號之2住處與上訴人同居，然當日兩造發生爭執，被上訴人嗣主張其有繼續遭受上訴人實施不法侵害行為之危險，聲請核發保護令，經原審法院以105年度家護字第271號核發通常保護令在案。（原審卷第191-193頁）
四、兩造之爭點：（本院卷第70頁）㈠上訴人依據民法第1052條第1項第5款規定請求裁判離婚，有
無理由？㈡上訴人依據民法第1052條第2項規定請求裁判離婚，有無理
由？
五、得心證之理由㈠上訴人依據民法第1052條第1項第5款規定請求裁判離婚，有
無理由？⒈按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中，他方得向法院
請求離婚，民法第1052條第1項第5款定有明文。所謂夫妻之一方，以惡意遺棄他方，在繼續狀態中者，係指夫或妻無正當理由，不盡同居或支付家庭生活費用之義務而言（最高法院39年台上字第415號判例參照）。
⒉上訴人主張被上訴人惡意遺棄，無非以被上訴人未依原審10
5年度家移調字第6號調解筆錄，至上訴人位於嘉義縣○○鄉○○村00鄰○○○00號之2住處與其同居云云，被上訴人則辯稱：其於105年5月1日有返還前開嘉義住處與上訴人同居，係因遭上訴人及其家人家暴，始返回原兩造臺中租屋處等語，經查，上訴人曾於105年1月28日依據民法第1052條第1項第5款、第2項規定，請求法院裁判離婚，經原審法院以105年度婚字第67號受理。嗣兩造於105年4月7日調解成立，約定被上訴人應於105年5月1日前搬回上訴人嘉義住處與上訴人同居，期間至少六個月，而被上訴人亦依約於105年5月1日返回上訴人上揭住處等情，為兩造所不爭執。然被上訴人於105年5月1日返回上訴人住處後，上訴人在被上訴人睡覺時對被上訴人拍照錄影，並掐被上訴人頸部，被上訴人將房門關上，上訴人則踹門進入房間內，經被上訴人質問上訴人何以踹門進房，上訴人回以擔心被上訴人竊取上訴人物品，指控被上訴人返回上訴人住處是為竊盜上訴人證件辨理延期居留，過程中上訴人母親亦指控被上訴人故意回來鬧、說謊、偷東西，有上訴人提出之錄音光碟及譯文為憑（原審卷第31-39頁，光碟置證物袋內），並據原審法院當庭勘驗上開錄音光碟確認無訛（原審卷第175-182頁）。而被上訴人當晚離開上訴人住處後，立即至醫院檢驗傷勢，其確實受有頸部明顯抓痕及紅腫、雙側上臂局部紅腫等傷害，嗣其至警局聲請核發保護令，觀之其於105年5月2日在警局所拍攝之照片，亦顯見其頸部、手部確實有紅腫痕跡等情，有診斷證明書、受傷照片附於原審法院105年度家護字第271號保護令卷內可佐（原審105年度家護字第271號卷第13-15頁、第16頁），而原審法院經調查後亦認定上訴人確有上述不法侵害行為，於105年7月25日核發105年度家護字第271號保護令予被上訴人，嗣經上訴人提起抗告後駁回抗告確定，亦經本院調取原審法院105年度家護字第271號保護令卷核閱無誤。足認被上訴人嗣後離開上訴人住處，至今仍未與上訴人同居，乃係因上訴人對被上訴人有肢體暴力及言語攻擊所致，被上訴人並非無正當理由不與上訴人同居。況被上訴人於本件訴訟審理中，多次表明希望上訴人與其家人溝通後，被上訴人願意搬到嘉義與上訴人同居，上訴人則數度表示被上訴人以申請保護令推託，並表明其就是要離婚，不希望被上訴人回來住，或稱被上訴人可以回來住，但還是要離婚等語（原審卷第174頁），足見上訴人並無接納被上訴人同居之意。是以，上訴人主張被上訴人無正當理由拒不履行同居義務，有惡意遺棄之事實云云，自難可採。
㈡上訴人依據民法第1052條第2項規定請求裁判離婚，有無理
由？⒈按有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得
請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。又關於「難以維持婚姻之重大事由」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允。是責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚（最高法院94年度台上字第2059號判決參照）。
⒉次按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，
有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文；訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就（舊）民事訴訟法第399條第1項規定之趣旨觀之甚明（最高法院42年台上字第1306號判例意旨參照）。復按調解經當事人合意而成立，調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第416條、第380條第1項分別定有明文，又依家事事件法第51條規定，此於家事訴訟事件準用之。
⒊經查，上訴人曾於105年1月28日以被上訴人在色情按摩店工
作、不操持家務、以言語頂撞公婆、掌控上訴人薪資所得、嫌棄上訴人的錢不敷使用、拒絕與上訴人同床共枕、指控上訴人家暴或神經病等、惡意遺棄上訴人等事由，依民法第1052條第1項第5款、同條第2項規定訴請裁判離婚，而該案經兩造合意移付調解，於104年4月7日調解成立，業據本院調閱原審105年度家移調字第6號民事事件卷宗核閱無訛，是上訴人就前案調解成立前之事實，已因調解成立而發生等同既判力之遮斷效，揆諸前揭規定，上訴人自不得再根據前案已主張之事實更行提起本件離婚訴訟。
⒋再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張兩造婚姻已生重大破綻，無非以被上訴人從事色情按摩工作，原審開庭當日又拉扯上訴人頭髮企圖打上訴人頭部，並曾恐嚇殺害其全家云云為憑，然已為被上訴人所否認，揆諸前開規定，自應由上訴人就前開有利於己之事實舉證證明之。然查，上訴人主張被上訴人在色情按摩店從事色情工作云云，僅提出自由時報電子報、清水分局網站警政新聞資料及Google地圖為憑（原審卷第81-85頁），然前開網路新聞僅記載警方臨檢臺中市梧棲區某男女推拿館，查獲該館周姓女服務員從事性交易，而該新聞報導之女服務員並未與被上訴人同姓，亦無任何特徵描述符合被上訴人之資訊，自難遽此論斷被上訴人有在該推拿館從事性交易工作。況前開新聞資料日期為104年6月14、15日，乃在兩造105年4月7日調解成立之前，亦無從證明被上訴人於105年4月7日兩造調解成立後，仍然在色情按摩店從事色情工作。另據上訴人於原審審理時自承：「我不知道被上訴人從何時開始做，也不知道現在還有沒有在做。」、「因為我都被拒於門外，我也不知道被上訴人到底在色情按摩店做了什麼事，可能跟自由時報上面報導的行為一致吧。」等語（原審卷第284頁），足見上訴人對於被上訴人之工作內容毫無所悉，亦不知被上訴人是否仍在色情按摩店工作。是其主張被上訴人有從事色情按摩工作乙節，自難信為真正。又上訴人就被上訴人恐嚇要殺其全家乙節，並未提出任何證據以實其說，自難信為真實。至其另主張被上訴人在原審開庭當天拉其頭髮，企圖打上訴人頭部云云，惟衡諸常情，法院內來往民眾甚多，亦有法警在旁戒備，被上訴人豈有可能在大庭廣眾下拉扯上訴人之頭髮，並企圖打上訴人之頭部？且若果有其事，何以上訴人未於原審開庭當日即向法院為表示？是其前開主張，亦難認為可採。綜上，被上訴人並無上訴人主張之前開情事，兩造婚姻並無難以維持之重大破綻，且兩造婚姻關係縱有齟齬，亦係因上訴人與家人不願對被上訴人表示善意，甚至為家暴行為所致，上訴人亦為有責且責任較重之一方，其自不得依民法第1052條第2項規定請求判決離婚。
六、綜上所述，被上訴人未履行同居義務乃因上訴人對其實施家庭暴力行為，應認有正當理由，不構成惡意遺棄。又兩造婚姻並無上訴人主張之情事而有難以維持之重大破綻，縱有破綻，上訴人亦為有責且責任較重之一方，自不得請求離婚。從而，上訴人依民法第1052條第1項第5款、第2項規定，請求准予判決兩造離婚，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人之請求，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年12月29日
家事法庭審判長法官李素靖
法官吳森豐法官藍雅清上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月29日
書記官尤乃玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。