臺灣桃園地方法院102年度訴字第70號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第70號刑事判決

裁判日期：民國102年02月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第70號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告江慶展指定辯護人公設辯護人林銘宏上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第17504號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，共貳罪，各處如附表一應宣告之刑及從刑欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑叁年捌月。未扣案之搭配門號0000000000號SIM卡使用之行動電話壹支（不含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第3級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，以不詳代價販入愷他命後，並以門號0000000000號之行動電話（下稱上開門號），作為販賣愷他命之聯繫工具，於下述時間，分別為下列行為：
（一）於民國101年7月30日中午，經 王伊丞 以其持用門號0000000000號之行動電話撥打甲○○所持用上開門號行動電話連繫，2人約定於當日下午4時許在甲○○位於桃園縣○○鎮○○路○○○巷○○號住家（下稱上址住處），並議定以新臺幣（下同）1,000元價格，由甲○○販賣5小包（每包重量均為0.5公克）愷他命予王伊丞，甲○○當場向王伊丞收取1,000元並交付5小 包愷 他命完成交易。
（二）於101年8月2日晚間9時43分許，王伊丞再以其持用門號0000000000號之行動電話撥打甲○○所持用上開門號行動電話連繫，2人約定於當日晚間在甲○○上址住處，議定以1,500元價格，由甲○○販賣1包（重量為5公克）愷他命予王伊丞，甲○○當場向王伊丞收取1,500元並交付1包愷他命完成交易。
嗣王伊丞、 邱鴻良 、 何嘉駿 及少年王○惠（00年00月生，真實姓名年籍詳卷）於101年8月3日凌晨0時40分許（起訴書誤載為5時40分許，應予更正），在桃園縣○○鎮○○路○段○○號紅蟳汽車旅館309號房內相偕施用王伊丞向甲○○所購得 之愷 他命時，為警臨檢查獲，並自王伊丞身上扣得施用剩餘之愷他命1包（檢驗前毛重1.65公克），因而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局大溪分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。被告甲○○及辯護人對檢察官所提被告於偵查中不利於己之供述（見偵卷第64至65、99頁），證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開不利於己之供述得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查證人王伊丞於警詢中所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予被告及辯護人並告以要旨，經被告及辯護人均表示無意見，且未聲明異議，又本院審酌上開證人警詢筆錄之記載，並無不正取供之情事，且證人於警詢時並無具結之可能，故就此等審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。
三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人王伊丞於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結在卷，且無顯有不可信之情況，被告甲○○及辯護人均不否認渠等於偵查時證述之證據能力，故認具有證據能力。
四、另按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，刑事訴訟法第206條1項規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，具有證據能力。而法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。從而，法院或檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，由檢察官針對該類案件之性質，如查扣之毒品必須檢驗其成分，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。是以該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，而具有證據能力（最高法院96年度台上字第5298號判決意旨參照）。查本件中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心毒品檢體檢驗報告（見本院卷第32頁），係由查獲機關依轄區檢察署檢察長之概括授權，送請中山醫學大學附設醫院實施鑑定，揆諸刑事訴訟法第159條第1項立法理由說明與同法第206條第1項規定，有證據能力。
五、至本案所引用之其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，迭據被告甲○○於警偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第10、65、99頁，本院卷第18頁背面、27頁背面），並經證人王伊丞於警詢、偵訊中證述明確（見偵卷第15頁正、背面、101頁背面至102頁），復有被告持用之門號0000000000號行動電話與證人王伊丞持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄（見偵卷第91、105頁）、王伊丞上開門號電話簿翻拍照片1幀、桃園縣政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2件（見偵卷第36至41頁）、現場蒐證照片7幀（見偵卷第43至46頁）、王伊丞、邱鴻良、何嘉駿、少年王○惠等人之尿液檢體監管紀錄表、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及尿液初步鑑驗報告均呈愷他命陽性反應（見偵卷第50至59頁），另於王伊丞身上查獲購自被告且施用剩餘之愷他命毒品1包（檢驗前毛重1.65克）經送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗結果確 含愷 他命成分，有該中心毒品檢驗報告1紙（見本院卷第32頁）在卷可稽，是被告上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要；又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行，或毒品交易之價格、數量俱臻明確以外，委難查得其情。惟不論販賣之人究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，然營利之不法意圖，則無不同。被告自承第一次賣給王伊丞之5包愷他命（每包重量
0.5公克），係伊之前先向藥頭專線以1,200元至1,300元價格購得7包愷他命（每包0.5公克），伊施用其中一部分，另將未施用之5包愷他命（每包0.5公克）以每包200元價格，共計1,000元，賣給王伊丞等語（見本院卷第29頁），顯見被告有從中獲取100元至200元之利潤，自可認定被告主觀上有營利之意圖，要屬無疑。
三、綜上，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑部分：
（一） 查愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，核被告甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」除限以所犯為該條例第
4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用。又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第7050號、99年度台上字第6608號判決意旨參照）。被告甲○○於偵查及本院審理時自白販賣第三級毒品犯行，有其警偵訊、本院準備程序及審理筆錄可稽，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又雖被告一度表示本案未獲取利潤，惟此部分容屬自身之辯解，對其自白不生影響，併予敘明。又被告上開所為2次販賣愷他命行為間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（二）茲審酌被告甲○○正值青春之年，不思努力進取，應知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，而為本案販賣毒品犯行，危害國民身心健康及社會風氣，惟念其坦承犯行，犯後態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得利益為2,500元、無前科紀錄之素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處如
主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
五、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。是同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。次按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，雖採義務沒收主義，但因無如同條例第18條第1項前段「不問屬於犯人與否均沒收」之規定，故供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有者為限，始得宣告沒收。查，本件被告販賣予證人王伊丞並經警扣案之愷他命1包（檢驗前毛重1.65公克、檢驗後毛重1.636公克），經送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗結果確含愷他命成分，雖屬違禁物，然被告已將上開第三級毒品愷他命連同包裝袋1個一併販賣並交付予證人王伊丞，則上開毒品及包裝袋1個，均屬證人王伊丞所有之物，而非在被告持有中，雖該毒品係屬違禁物，但對被告而言，僅具證物之性質，是此等已販賣予他人之第三級毒品愷他命及包裝袋，自無庸在被告所犯罪名項下諭知沒收。
（二）扣案如附表二編號1、2、3之分裝袋300個、留有愷他命殘渣之磨粉盤、卡片各1個，均係被告所有且供其施用愷他命毒品之用，業據被告供承在卷（見本院卷第27頁正、背面），與本案販賣毒品犯行無關，不予宣告沒收。
（三）未扣案之搭配門號0000000000號SIM卡使用之行動電話1支係被告所有，且供被告與購毒者聯絡本案毒品交易事宜所用之物，業據被告於警偵訊及本院審理中供述明確（見偵卷第10頁背面、64頁，本院卷第29頁背面），並有通聯紀錄1份（見偵卷第91、105頁）存卷可憑，上開行動電話雖未扣案，然未能證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。至上開門號0000000000號之SIM卡
1枚，據被告供陳業已丟棄，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。
（四）按毒品危害防制條例第19條第1項規定係採義務沒收主義，犯上同法第4條之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度臺上字第2043號、93年度臺上字第1360號、第1365號、96年度臺上字第7505號判決意旨參照）；又販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，且上開規定係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定，應優先適用（最高法院93年度臺上字第2670號、96年度臺上字第3724號判決意旨、95年臺上字第6482號判例意旨參照）。是被告所為附表一各次販賣第三級毒品所得之對價，依上說明，不區分成本與利潤，應認皆屬被告因販賣毒品所得之財物，其中附表一編號1所示販賣毒品所得1,000元未經扣案，仍應在被告該次所犯項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另附表一編號2所示販賣毒品所得1,500元業經扣案（即附表二編號4之現金），應依同條例第19條第1項規定，在被告該次所犯項下宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林思吟到庭執行職務。
中華民國102年2月27日
刑事第十庭審判長法官江德民
法官李麗珍法官林文慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官梁晏綺中華民國102年2月27日附表一：
┌──┬───┬────┬─────┬──────┬───┬───────────┐│編號│販毒者│時間│地點│毒品種類及金│購毒者│應宣告之刑及從刑││││││額（新臺幣）│││├──┼───┼────┼─────┼──────┼───┼───────────┤│1│甲○○│101年7月│桃園縣大溪│愷他命5包，│王伊丞│甲○○販賣第三級毒品，││││30日○○○鎮○○路40│1,000元││處有期徒刑貳年陸月，未││││4時許│5巷19號│││扣案之搭配門號00000000││││││││83號SIM卡使用之行動電││││││││話壹支（不含SIM卡）沒││││││││收，如全部或一部不能沒││││││││收時，追徵其價額；未扣││││││││案之販賣毒品所得新臺幣││││││││壹仟元沒收，如全部或一││││││││部不能沒收時，以其財產││││││││抵償之。│├──┼───┼────┼─────┼──────┼───┼───────────┤│2│甲○○│101年8月│桃園縣大溪│愷他命1包，│王伊丞│甲○○販賣第三級毒品，││││2日晚○○○鎮○○路40│1,500元││處有期徒刑貳年陸月，未││││時43分許│5巷19號│││扣案之搭配門號00000000││││││││83號SIM卡使用之行動電││││││││話壹支（不含SIM卡）沒││││││││收，如全部或一部不能沒││││││││收時，追徵其價額；扣案││││││││之販賣毒品所得新臺幣壹││││││││仟伍佰元沒收。│└──┴───┴────┴─────┴──────┴───┴───────────┘附表二：
┌──┬───────────┬─────┬─────────────┐│編號│扣案物│沒收之依據│備註│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│1│分裝袋300個│無│與本案並無關連，不予沒收。││││││├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│2│卡片1張（留有愷他命殘│無│與本案並無關連，不予沒收。│││渣）│││├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│3│磨粉盤1個（留有愷他命│無│與本案並無關連，不予沒收。│││殘渣）│││├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│4│現金1,500元│毒品危害防│被告犯罪所得之物。││││制條例第19│││││條第1項││└──┴───────────┴─────┴─────────────┘附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。