裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上更(一)字第11號民事判決
裁判日期：民國102年12月10日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度上更㈠字第11號上訴人 廖登濃
廖丁錡 廖玉女 共同訴訟代理人 吳紹貴 律師
陳俐均 律師被上訴人祭祀公業法人台中市 廖烈美 法定代理人 廖財舜 訴訟代理人 黃靖閔 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國100年8月12日臺灣臺中地方法院99年度訴字第2341號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國102年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：查被上訴人於原審起訴狀，原載明原告為「廖烈美祭祀公業」，並列管理人廖財舜為其法定代理人，嗣該祭祀公業已依祭祀公業條例之規定向臺中市政府民政局申請登記為祭祀公業法人，其法人名稱為「祭祀公業法人台中市廖烈美」，管理人仍為廖財舜，業經該局同意在案，發給法人登記證書，已據被上訴人提出臺中市政府民政局民國101年12月14日中市民宗字第0000000000號函及祭祀公業法人登記證書等影本各一紙附卷可稽（見本審卷第49、50頁），並為上訴人所不爭執，是關於當事人欄內被上訴人之記載，予以改列為「祭祀公業法人台中市廖烈美」，仍列管理人廖財舜為其法定代理人（最高法院97年8月12日97年度第2次民事庭會議決議參照），合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有，然上訴人竟於其上如原審判決附圖（下稱附圖）所示B部分搭蓋面積0.0082公頃之鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋），無權占有系爭土地，而上訴人於原審所提62年實測平面圖（下稱62年平面圖），係被上訴人擬就當時實際占有大公土地之人，依其占有之面積收取租金，所為之調查實測圖，並非分管協議。另被上訴人於68年成立「祭祀公業廖烈美管理委員會」，並於70年4月1日製作土地實測明細圖（下稱70年明細圖），據此，被上訴人全體派下員就祀產之使用收益，亦僅有此一依照宗祠重新建立後所為之分管協議。縱認之前有默示分管協議，亦因此變動而不存在。且被上訴人於81年8月23日召開派下員臨時會議（下稱81年會議），決議由各派下員買回占有之大公土地，上訴人並於84年間與被上訴人簽訂土地買賣契約（下稱系爭買賣），是縱認有分管協議，亦已為81年會議決議所取代，該分管協議亦已失效。而81年會議決議「本次決議若無法買回者得保留」，非指占有人於有無法買回之情況下，仍得繼續占有其原占有之範圍。再者，上訴人先祖 廖棟樑 實際占有大公土地之範圍，因76年宗祠興建而退縮至僅剩同段1918地號土地（下稱1918地號土地），故於簽訂系爭買賣時，被上訴人乃將同段1917-20地號土地（下稱1917-20地號土地）一併出賣予上訴人，以資補償，而附圖所示B部分土地上原有之土造房屋，亦因上訴人自80年起即未再居住使用，任其荒廢及傾倒，故於完成系爭買賣後，即將該部分土地歸還被上訴人，詎上訴人至98年再私自占有，並搭蓋系爭鐵皮屋。上訴人無占有使用系爭土地之合法權源，被上訴人自得本於所有權人地位，依民法第767條規定，行使物上請求權，請求上訴人拆屋返地等語。並於原審聲明：上訴人應將系爭鐵皮屋拆除，並將該部分土地返還被上訴人；及 陳明 願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人之派下員就系爭土地已達成分管協議，分管範圍如62年平面圖所示，並經兩造於原審言詞辯論程序同意列為不爭執事項，而依62年平面圖所示，上訴人之先祖廖棟樑所分管該圖編號48面積110平方公尺之土地，包含附圖所示B部分，故上訴人占有該部分土地非無正當權源。而70年明細圖係針對早期已由被上訴人同意派下員私有之小公土地而繪製，與62年平面圖係就各派下員所實際占有之大公土地位置而繪製者不同，故70年明細圖無法取代62年平面圖。嗣後因被上訴人進行宗祠重建，為使派下員得實際取得所占有大公土地之所有權，乃召開81年會議，決議由各派下員買回占有之大公土地，並委由訴外人 林柏君 代書辦理分割及進行移轉所有權登記程序，嗣後發現部分大公土地被列為法定空地而無法進行分割、移轉，致部分土地實際占有人無法依81年會議決議買回，被上訴人乃召開多次協調會議，並協議由占有人依現況即原實際占有位置繼續使用土地，但日後如所有權人要全部重建，就要退縮至法定空地外，而今所有權人並無全部重建情形，故上訴人占有無法買回屬法定空地之附圖所示B部分土地，乃於法有據。又上訴人於84年8月22日間與被上訴人簽訂系爭買賣，其中買回之1918地號土地，屬於小公土地，與62年平面圖係針對大公土地達成分管協議無涉。而買回之1917-20地號土地，雖屬大公土地，惟面積僅84平方公尺，仍不足62年平面圖編號48面積110平方公尺。再者，附圖所示B部分土地上原有之土造房屋，前於88年因九二一大地震倒塌，惟基於經濟因素上訴人無法立即進行修建，直至99年始於原占有位置進行修復，且上訴人僅有修建部分傾壞建物，並非全部重建，依前開被上訴人與占有法定空地之占有人協議可知，上訴人當得繼續占有，另上訴人持續占有附圖所示B部分土地數十餘年，迄未變更，被上訴人亦從未表示收回，則被上訴人以上訴人無權占有附圖所示B部分土地，起訴主張返還，即屬無由等語置辯。並於原審答辯聲明：駁回被上訴人之訴；如受不利之判決，請准提供擔保，免為假執行。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地為被上訴人所有。
㈡系爭鐵皮屋為上訴人於99年間共同搭蓋未辦理保存登記之建物。
㈢被上訴人之派下員 廖丁蟾 曾於62年間就系爭土地派下員使用
位置及面積繪製62年平面圖（見原審卷第42頁）。依該平面圖，上訴人先祖廖棟樑於當時實際占有系爭土地如該圖編號48號部分土地，面積110平方公尺。
㈣被上訴人於63、64年間在系爭土地上興建宗祠，建築師並在該宗祠周圍規劃法定空地，該宗祠已於67年完工。
㈤附圖所示B部分土地係位於62年平面圖編號48範圍內，屬於大公土地，因位於法定空地，無法分割，因而未能買賣。
㈥被上訴人於70年4月1日就同段1915-5地號等13筆土地繪製70年明細圖（見原審卷第113-114頁）。
㈦被上訴人於81年8月23日召開81年會議，並製派下員臨時會
議紀錄（見原審卷第43-46頁）。會後，被上訴人隨即委任林柏君依該會議決議辦理相關土地買賣及所有權移轉登記事宜，於辦理過程中，林柏君發現部分派下員占有之土地係屬法定空地，無法辦理分割。
㈧兩造於84年8月22日簽訂系爭買賣，約定由上訴人向被上訴
人買受1917-20地號及1918地號土地，面積合計181平方公尺（見原審卷第47頁），並已辦理所有權移轉登記。而依土地登記第二類謄本所示，上訴人所取得1918地號土地及1917-20地號土地之面積各為97平方公尺、84平方公尺（見原審卷第81、115頁）。
五、兩造爭執之事項：㈠上訴人占有附圖所示B部分土地，有無合法權源？㈡被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人拆屋還
地，有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
民法第767條第1項前段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度臺上字第1552號裁判參照）。本件上訴人既就系爭土地為被上訴人所有乙節，並無爭執，僅抗辯其並非無權占有乙情，依舉證責任之分配原則，自應由上訴人就其占有系爭土地有正當權源，負舉證之責，合先敘明。
㈡次按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時
或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第1、3項定有明文。本件上訴人抗辯：62年平面圖係依據各派下員早期占有系爭土地之位置及面積而繪製，即係由所有派下員成立之分管協議，上訴人得使用如62年平面圖編號48之土地乙情，已據其提出62年平面圖為證（見原審卷第42頁）。被上訴人對於其派下員於62年就系爭土地已有分管協議，上訴人得使用如62年平面圖編號48之土地等事實，業於原審審理時自認在卷（見原審卷第67頁），依前開規定，上訴人就此部分抗辯，自無庸舉證。嗣於本院審理時被上訴人雖改稱：62年平面圖並非分管協議等語，則依前揭規定，被上訴人非經證明其自認與事實不符或經他造同意者，不得撤銷其自認。惟上訴人已表示不同意被上訴人撤銷上開自認，自應由被上訴人證明上開自認係與事實不符，始得撤銷上開自認。然依兩造不爭執之81年會議紀錄記載，大公土地（不含公廳兩旁平房）由占有人各自買回，占用面積依廖丁蟾62年平面圖為準等語，及證人林柏君到庭證稱：依照62年平面圖之面積核算祭祀公業地價稅等語，證人即派下員 廖桶椿 亦到庭證稱：62年平面圖是要確定各派下員實際居住的位置等語，可見被上訴人之派下員於以前即按照62年平面圖之位置蓋屋居住，嗣於62年間由派下員廖丁蟾按各派下員實際占有位置及面積繪製該平面圖，以供被上訴人向各占有人收取應分擔地價稅之依據，足認62年平面圖於被上訴人派下員間有拘束力，為分管土地之協議。雖證人即81年間被上訴人之主任委員 廖財華 及派下員廖登球到庭證稱：62年平面圖並未經過所有派下員之同意云云，惟該二人是否知悉早年派下員分管土地之情形，並非無疑，尚難僅憑渠等證詞即否認62年平面圖係派下員分管土地之協議，被上訴人既未舉證證明其所為上開自認與事實不符，自無從撤銷其上開自認。是上訴人辯稱被上訴人之派下員就系爭土地各自占有蓋屋居住，並達成內容如62年平面圖之分管協議事實，應值採信。至於被上訴人另主張70年明細圖乃被上訴人於68年成立「祭祀公業廖烈美管理委員會」，全體派下員就祀產之使用收益所為之分管協議，故62年平面圖分管協議因而失效云云，已為上訴人所否認，且被上訴人土地有分為大公及小公，大公是該祭祀公業本體財產，小公是以前就已經分給各房私有，只是仍登記在祭祀公業名下，而62年平面圖是針對大公土地，而70年明細圖則是針對小公土地，業據證人林柏君到庭證述屬實（見本院前審卷第72頁），是被上訴人此部分主張，亦不足採。
㈢又附圖所示B部分土地係位於62年平面圖編號48範圍內，已
為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執之事項㈤），並經本院比對62年平面圖與附圖，可知62年平面圖編號48及190-6地號間之狹長土地即為附圖之1920-6（G）部分，且編號48之位置及地形與附圖中1917（B）及1917-20（D）幾近相符，是附圖所示B部分土地確係位於62年平面圖編號48範圍內，應可採信。
㈣再者，81年會議決議第一點記載：大公土地（不含公廳兩旁
平房）由占有人各自買回等語（見原審卷第45頁），被上訴人並隨即委任林柏君依該決議辦理相關土地買賣及所有權移轉登記事宜，此為兩造所不爭執之事實，堪信為真。而證人林柏君復到庭具結證稱： 伊有 在場參與81年會議，並製作會議紀錄，事後並幫忙執行該次會議決議內容，於辦理過程中，發現在81年之前，被上訴人有在系爭土地上興建宗祠，建築師並在該宗祠周圍規劃法定空地，該法定空地部分依法不得分割，但伊有盡量依照62年平面圖使用面積去辦理產權登記，其中該圖編號47、48都有坐落在1917-20地號土地上，而編號46有坐落在該筆土地上一點點，被上訴人是要保留公廳位置，其他土地都希望由派下員買回，除公廳周圍之法定空地外，應該是每位派下員可以買回其實際占有之位置等語（見本院前審卷第71、73頁），參酌證人廖桶椿亦到庭證稱：伊在80幾年間以每坪20幾萬元向被上訴人買受62年平面圖編號47位置土地等語（見本院前審卷第147頁），及兩造亦不爭執上訴人已於84年8月22日向被上訴人買受1917-20地號及1918地號土地，並辦妥所有權移轉登記等事實，證人林柏君前開證詞，應堪採信，則系爭土地除公廳周圍之法定空地外，既已由實際占有之派下員各自買回，僅餘法定空地由部分派下員占有，顯然已變動前開被上訴人之各派下員間就系爭土地如62年平面圖所示之分管協議，該分管協議已因81年會議決議之執行而失其效力，則上訴人抗辯依62年平面圖所示之分管協議，其仍有權占有如附圖所示B部分土地，於法難謂有據。
㈤復查附圖所示B部分之土地係屬於大公土地，因位於法定空
地，無法分割，因而未能買賣等情，已為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執之事項㈤），堪予採信。而上訴人又抗辯：上訴人雖未能買受附圖所示B部分之土地，但被上訴人曾召開多次協調會議，並協議由占有人依現況即原實際占有位置繼續使用土地，但日後如所有權人要全部重建，就要退縮至法定空地外等語，雖為被上訴人所否認，然證人林柏君到庭具結證稱：伊依81年會議決議辦理相關土地買賣及所有權移轉登記過程中，發現部分派下員占有之土地係屬於公廳建築基地之法定空地部分，無法按照占有之位置辦理分割。伊向被上訴人報告後，陸續有再開多次協調會議，本來是希望法定空地能夠再縮小，但詢問結果是不行，大家就協商如何處分這些土地，所以就協議由占有人照現況繼續使用，但日後如果所有權人要全部重建，就要退縮到法定空地以外，印象中協商討論內容伊有紀錄，後來經過好幾任主委交接，可能交接時，沒有移交下來等語，則以證人林柏君係長期幫忙被上訴人處理會議、處分土地及做帳等事務，對於被上訴人之事務應知之甚詳，其前開證詞應值採信，上訴人前開抗辯事實，堪信為真。
㈥又被上訴人雖舉證人廖財華證稱，被上訴人對於派下員占有
法定空地部分，並未處理，但也沒有與派下員協議繼續占用等語，主張：81年會議主要目的是祭祀公業要保留公廳及其周圍之法定空地，不再讓派下員占有，完全歸公，故於84年完成系爭買賣後，上訴人即將該部分土地歸還被上訴人，詎上訴人至98年再私自占有，並搭蓋系爭鐵皮屋云云，惟已為上訴人所否認，且證人林柏君亦到庭證稱：「81年會議及辦理分割後，各占有人仍依62年平面圖之位置繼續占有」「上訴人所占有附圖所示B部分之土地，未曾於81年間由被上訴人收回，都還是由占有人各自使用」「81年會議中並沒有討論要把系爭土地收回不讓共有人使用」等語（見本院前審卷第71頁背面、第97頁、本審卷第77頁），證人即派下員 廖瑞 停復到庭證稱：未搭建系爭鐵皮屋之前，附圖所示B部分土地上原有之土造房屋，在九二一大地震之前就已倒塌，與地震無關，後來地上有雜物，環境保護局即通知上訴人廖登濃清除等語（見本院前審卷第120頁背面至121頁）。證人廖桶椿亦到庭證稱：附圖所示B部分土地上原有之土造房屋，經過風吹日曬、颱風等因素而倒塌，嗣後因其上堆放雜物，影響環境衛生，經環境保護局前往關切後，上訴人廖登濃乃負責清理其上雜物等語（見本院前審卷第146頁），足認自81年會議以後上訴人仍實際管領附圖所示B部分土地，則由上訴人自81年會議後乃繼續占有附圖所示B部分土地，及被上訴人亦從未向上訴人表示要收回該部分土地等情觀之，證人廖財華前開證稱，被上訴人未與派下員協議繼續占有法定空地等語，應不足採，蓋若未有協議，則被上訴人豈有長期任令上訴人管領附圖所示B部分土地，而不加聞問之理，且環境保護局亦不會僅通知上訴人廖登濃負責清理雜物，故被上訴人前開主張，尚難憑信。
㈦至於被上訴人主張：為補償上訴人退縮至僅占有1918地號土
地及已返還附圖所示B部分土地予被上訴人，故於84年簽訂系爭買賣時，被上訴人乃將1917-20地號土地與1918地號土地一併出賣予上訴人等語，然為上訴人所否認，且81年會議僅係處理被上訴人大公土地而已，已如前述，另上訴人於84年8月22日間與被上訴人簽訂系爭買賣，其中買回之1918地號土地，屬於小公土地，與62年平面圖係針對大公土地達成分管協議無涉。而買回之1917-20地號土地，雖屬大公土地，惟面積僅84平方公尺，仍不足62年平面圖編號48面積110平方公尺，亦據證人林柏君到庭證述屬實（見本院前審卷第
71、72頁），是被上訴人此部分主張，亦屬無據。㈧復按附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力，民
法第99條第2項定有明文。附解除條件之法律行為，於成立當時，即已發生效力，僅於解除條件成就時，方往後失其效力（最高法院93年度臺上字第2439號裁判參照），本件上訴人又抗辯：部分派下員因係占有法定空地，無法辦理分割買受，故即與被上訴人協議由占有人照現況繼續使用，但日後如果所有權人要全部重建，就要退縮到法定空地以外等語，而所有權人迄今仍未重建，上訴人當得繼續占有附圖所示B部分土地等語，業據證人林柏君到庭證述屬實，且證人林柏君復於本院審理時證稱：就其之前證述「當時大家就協商如何處分法定土地，所以就協議由占有人照現況繼續使用，但日後如果所有權人要全部重建，就要退縮到法定空地以外」等語，其中所有權人是指買回1917-20地號土地及同段1917-
19、1917-12、1917-13、1917-14、1917-15等地號土地之人，而所謂全部重建乃指全部蓋成大樓，當時並沒有討論到單戶問題，亦無討論如果占有人房子倒塌、不能使用，要重建時，就要退縮到法定空地以外等語（見本審卷第78頁），是前開協議，乃被上訴人與上訴人及其他所有權人約定如前開1917-20等地號土地要重建大樓時，上訴人即應返還附圖所示B部分之土地，應解為附有解除條件，其條件成就時，被上訴人自得收回附圖所示B部分土地，然該協議之所有權人目前並沒有重建大樓，亦據證人林柏君到庭證述屬實（見本審卷第78頁），且附圖所示B部分土地之所有權人為被上訴人，且該部分土地係屬於公廳建築基地之法定空地，依法本不得有建物，是非所有權人之上訴人，於該土地搭蓋系爭鐵皮屋，亦顯然不符合前開「所有權人要全部重建」條件，則條件既未成就，上訴人依前開協議對於被上訴人仍屬有權占有，被上訴人訴請上訴人返還附圖所示B部分土地，自屬無據。另被上訴人於本院102年10月30日準備程序期日聲明訊問證人林柏君，經證人林柏君到場陳述證言後，被上訴人復當場撤回其證據之聲明（見本審卷第78頁），因該證據已經本院調查完畢，並獲得證據資料，被上訴人自不得復行撤回，否則將影響證據共通原則之適用，併予敘明。
七、綜上所述，上訴人抗辯其等占有附圖所示B部分土地，係有正當權源，並非無權占有，自屬可信，被上訴人主張上訴人無權占有附圖所示B部分土地，為不足採。從而，被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人應將系爭鐵皮屋拆除，並將該部分土地返還被上訴人，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審以被上訴人請求，核屬有據，予以准許，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
八、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國102年12月10日
民事第七庭審判長法官饒鴻鵬
法官李平勳法官楊國精以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官康孝慈中華民國102年12月10日