裁判字號：最高法院105年台上字第476號民事判決
裁判日期：民國105年03月30日
裁判案由：租佃爭議等
最高法院民事判決一○五年度台上字第四七六號上訴人 何盈樂
何 陳好 共同訴訟代理人 蔡錫欽 律師被上訴人 李振旺
許 蔡美枝 共同訴訟代理人 蘇志成 律師上列當事人間因租佃爭議等事件，上訴人對於中華民國一○四年一月十四日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○一年度上字第三一一號），提起一部上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人 何陳 好之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
上訴人何盈樂之上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴人何盈樂之上訴部分，由該上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：伊於民國九十九年三月一日依法院強制執行拍賣抵押物程序，拍定取得坐落高雄市○○區○○段一一四、
一一五、一一六、一一七地號土地（下合稱系爭四筆土地）及同段一○九、一一○、一七四地號土地（下與系爭四筆土地合稱系爭七筆土地）所有權，應有部分為被上訴人李振旺十分之八、被上訴人許蔡美枝十分之二。而包含系爭七筆土地在內之十六筆土地前於八十三年八月間，經訴外人 何水來 （上訴人何盈樂之父及上訴人 何陳好 之夫）生前提供予高雄市仁武區農會設定抵押貸款新台幣（下同）四千六百八十萬元後，為脫免強制執行，於八十八年一月十二日將系爭七筆土地逐筆通謀虛偽設定永佃權（下稱系爭永佃權）予何盈樂； 何盈樂復 於九十三年八月一日將包含系爭七筆土地在內之重○○○區○○○段二八、三四、三五、三七之三、三七之四、三八、三八之一、三九、四○、四○之一等共計十一筆土地，與訴外人 李文惠 訂立土地租賃契約（下稱系爭租約），提供其作為非農業使用，違反修正前民法第八百四十五條第一項之規定，依耕地三七五減租條例第十六條、第二十八條規定，系爭永佃權設定行為應歸於無效。且何盈樂任由系爭一一四、一一六、一一七地號土地荒廢達一年以上未供農牧使用，依土地法施行法第三十條、第一一五條規定，亦視為放棄耕作權。因系爭永佃權之存在，妨害伊行使系爭四筆土地所有權之權利，伊自有起訴請求確認系爭永佃權不存在之必要。又何水來生前在系爭四筆土地上興建如原判決附圖（下稱附圖）所示Ａ（面積一四三四點五五平方公尺）、Ｂ（面積二○八點七一平方公尺）、Ｃ（面積八五點五八平方公尺）、Ｄ（面積二○三點六○平方公尺）之未辦保存登記建物（下合稱系爭地上物），由何陳好繼承，無權占有系爭土地等情，爰依民法第七百六十七條規定，並擇一依上開法律關係，求為確認何盈樂與何水來間就系爭四筆土地所設定之永佃權不存在；並命何陳好將系爭四筆土地上如附圖所示
Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ之地上物拆除後，將該土地騰空返還被上訴人之判決（被上訴人請求何盈樂塗銷系爭永佃權設定登記及確認系爭一○九、一一○、一七四地號土地之永佃權不存在部分，經第一審及原審為何盈樂敗訴之判決後，未據其聲明不服）。上訴人則以：因何水來於八十四年至八十七年間，陸續向其女即訴外人 何素絹 借貸近二千萬元未能清償，乃將系爭地上物之事實上處分權讓與何素絹，並設定永佃權，使何素絹經營農牧，因何素絹無自耕農身分，始將系爭永佃權借名登記在何盈樂名下，並非出於通謀虛偽意思表示而設定。且系爭租約之出租人僅為何陳好，何盈樂僅係以永佃權人身分見證而於該租約末頁簽名蓋印，並非以出租人之意思簽署；縱認何盈樂共同出租，系爭租約之實際出租範圍，亦僅限於作為車輛保管場使用之圍牆內土地，即如高雄市政府地政局仁武地政事務所（下稱仁武地政事務所）一○三年八月七日複丈成果圖方案一所示之系爭一○九、一一○地號土地。況系爭七筆土地係逐筆設定永佃權，仍不因該出租而使系爭永佃權全部失其效力。又何陳好所繼承之地上物為高雄市○○區○○村○○巷○○號建物，並非系爭地上物。被上訴人明知系爭永佃權及系爭地上物存在，仍予買受系爭七筆土地，其提起本件訴訟有違誠信原則等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：依民法物權編施行法第十三條之二第一項、第二項之規定，於九十九年一月五日前設定之永佃權，仍有民法永佃權相關規定之適用，永佃權人自不得將土地出租於他人。系爭租約之前言雖記載出租人為何陳好，承租人為訴外人 黃仁傑 ，然末尾之出租人欄位除有「何陳好」之署押及印文外，並有「何盈樂」之署押及印文，代理人則有「何素絹」簽署；且系爭租約第一條就土地標示及範圍約定：坐落高雄縣○○鄉○○○段二八、三四、三五、三七之三、三七之四、三八、三八之一、三九、四○、四○之一（即整○○○鄉○○段一一五、一一四、一一三、一○八、一○六、一○九、一一○、一一一、一一七、一一六）等共十一筆土地，並應扣除訂立本契約書前何陳好已居住之住宅、豬舍及已出租予他方之豬舍、廠房，經扣除後黃仁傑實際可使用之面積約為二甲，有系爭租約可稽。而系爭租約之承租人包括黃仁傑及訴外人李文惠，嗣黃仁傑將租賃權利全部轉讓予李文惠，為兩造所不爭。依何盈樂、何素絹另案向李文惠、黃仁傑請求返還土地等事件（台灣高雄地方法院一○○年度重訴字第二二二號，下稱另案），雙方當事人就黃仁傑有與何陳好、何盈樂簽訂系爭租約，及李文惠與黃仁傑合夥經營「仁武車庫」，共同約定以黃仁傑名義，向何陳好、何盈樂承租包括系爭七筆土地及同段一○六、一○八、一一一、一一三地號等十一筆土地之事實，均於言詞辯論程序表示不爭執，且黃仁傑對李文惠之讓渡書，亦記載其共同承租之土地包括烏材林段四二地號（即整編後○○段一七四地號）土地。參酌證人黃仁傑之證述，並佐以土地繼承人為何陳好、登記永佃權人為何盈樂，則承租人為保障其租賃契約之權利，要求同時由何盈樂、何陳好為出租人，亦合於承租人之利益，足認系爭租約之出租人確為何陳好及何盈樂。雖何盈樂、何素絹於另案上訴於原審一○○年度重上字第一○九號審理時，陳稱：應只有承租「部分」系爭十一筆土地，且出租人只有何陳好云云，然所稱「部分」出租，與系爭租約第一條記載保留「已經自己或第三人使用部分」未出租之情相符，且其亦非否認該十一筆土地均有出租，即難據以認定其中有任何一筆土地未出租（含部分出租）。再者，上訴人於另案固爭執系爭租約係約定以包含同段一○六地號之十一筆土地經「鑑界並有柵欄所圍」之部分為標的物，共計一甲云云；惟與系爭租約記載之出租面積約定二甲不符，且系爭租約就所稱「鑑界並有柵欄所圍」範圍亦無任何文字記載，而經會同仁武地政事務所勘驗上訴人所稱之圍牆內出租範圍，分別依兩造各自指界而繪製複丈成果圖（方案一）、（方案二），亦各未與系爭租約範圍一致，尚難以圍牆範圍作為系爭租約租賃土地之認定依據。再何盈樂確於九十三年間將包括系爭七筆土地在內之十一筆土地、面積約二甲出租予黃仁傑、李文惠，而有違反修正前民法第八百四十五條第一項，及耕地三七五減租條例第二十八條準用第十六條第一項、第二項之規定，系爭永佃權即歸於無效。被上訴人拍定取得系爭七筆土地所有權後，為本件權利之行使，並不違反誠信原則。又如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ及Ｂ之地上物係由何水來分別於七十年、八十年年間興建；何水來於八十八年五月死亡後，其子女何盈樂、何素絹及訴外人 何永淞 均拋棄繼承，由何陳好及訴外人 何承冀 、 何光惠 、 何坤霙 （下稱何承冀等三人）共同繼承。依何承冀等三人於一○一年二月三日與 何陳好之 遺產分割協議書，堪認系爭地上物之事實上處分權人為何陳好，其未經同意而無正當權源占有系爭四筆土地，即為無權占有。從而，被上訴人依上開規定，請求如上所聲明，為有理由，為其心證之所由得，並說明上訴人何盈樂及被上訴人其餘攻擊防禦方法暨聲明證據為不足採及不逐一論駁之理由，因而維持第一審所為何陳好敗訴及何盈樂就系爭四筆土地確認之訴敗訴部分之判決，駁回上訴人各該部分之上訴。
關於廢棄發回部分（即原判決關於駁回何陳好之上訴部分）：按設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，民法第八百七十六條第一項定有明文。又上開法定地上權，乃基於對設定抵押人當事人之合理意思及預定為基礎，擬制當事人間已有設定地上權之意思，以維護土地上建築物之存在，避免遭受拆除，造成社會經濟損失，須以該建築物於土地設定抵押權時業已存在，且具相當之經濟價值為要件（本院五十七年台上字第一三○三號判例要旨參照）。本件包含系爭七筆土地在內之十六筆土地，於八十三年八月間經何水來設定抵押權予高雄市仁武區農會時，其上已有何水來分別於七十、八十年間興建而未辦保存登記之系爭地上物，既為原審所確定之事實，則系爭七筆土地及其上之系爭地上物於何水來以土地設定抵押權時，即均屬何水來所有。乃原審未究明何陳好所繼承之系爭地上物對於系爭七筆土地是否存有法定地上權？即遽以被上訴人嗣後因拍定取得系爭七筆土地所有權，逕認系爭地上物未經被上訴人同意而無權占用坐落之土地，進而為何陳好不利之論斷，依上說明，自嫌速斷。究竟何水來以系爭地上物之坐落土地設定抵押權時，系爭地上物是否為建築物？且被上訴人拍定取得系爭七筆土地所有權時，系爭地上物是否仍具相當之經濟價值？此攸關被上訴人得否請求何陳好拆除系爭地上物之判斷，自非無再進一步研求之必要。至何陳好於事實審縱未主張有法定地上權，惟依「法官知法」或「法律屬於法院專門」之原則，適用法律屬於法院之職責，法院應在當事人所表明之訴訟標的範圍內，就當事人所陳述之事實，依職權尋求發現及提示「法」（當事人就具體紛爭所應遵循之規範）之所在，並據以適用最正確之法律，不受當事人所主張法律見解之拘束，且在裁判前，應開示當事人所未表明或不及知之法律，令當事人為適當完全之辯論，以保障其合法聽審權，俾利於法之實現。原審既未依當事人於事實審所陳述之事實，判斷其法律效果，自有違法院應依職權適用法律之職責。何陳好上訴論旨，指摘原判決上開不利於己部分為不當，求予廢棄，非無理由。另依被上訴人於第一審準備書㈢狀所載之起訴聲明，及仁武地政事務所一○一年八月十日以高市地仁測字第一○一七○七二三七○○號函覆附圖所示Ｂ、Ｃ地上物分別扣除同段一一三、一一一地號土地上建物面積後，其面積各為二○八點七一、八五點五八平方公尺（一審卷㈡二四一頁、二八二頁），似見被上訴人請求拆除之系爭地上物範圍，僅係坐落於系爭四筆土地上之部分。果爾，第一審判決主文第三項就系爭七筆土地上之系爭地上物為拆除之諭知，即有未洽，案經發回，宜併注意及之，附此指明。
關於駁回上訴部分（即原判決關於駁回何盈樂對確認系爭四筆土地之永佃權不存在部分之上訴）：
本件原審參酌上開事證，綜合研判，本於取捨證據、認定事實之職權行使，並依調查所得之證據資料，合法認定何盈樂就包含系爭四筆土地在內之十一筆土地確有出租予黃仁傑、李文惠之行為，違反修正前民法第八百四十五條第一項，及耕地三七五減租條例第二十八條準用第十六條第一項、第二項之規定，因而就此部分為何盈樂不利之判決，經核於法並無違誤。何盈樂上訴意旨，徒就原審採證、認事之職權行使及其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決關此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件何陳好之上訴為有理由，何盈樂之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國一○五年三月三十日
最高法院民事第六庭
審判長法官林大洋
法官鄭傑夫法官謝碧莉法官黃國忠法官吳麗惠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年四月十三日
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