裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1110號刑事判決
裁判日期：民國99年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1110號上訴人即被告甲○○選任辯護人 柯士斌 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第1078號，中華民國99年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第12416號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得販賣及持有，竟仍基於販賣第一級毒品圖利之犯意，先於不詳之時間、地點，以不詳之價格購入第一級毒品海洛因後，再以高於販入時之價格，而於民國98年2月間某日及同年4月1日下午5時30分許（起訴書誤載為晚間6時40分），在 曾嬿 玲（由檢察官另行偵辦）位於桃園縣桃園市○○○路○段219之1號2樓住處，分別以新臺幣（下同）2,000元及2,500元之價格，販賣等值之第一級毒品海洛因予 呂學政 。嗣因呂學政於98年4月1日下午向甲○○購得海洛因（該次交易價金尚未給付）離去上址，並於同日下午5時45分許，為警在桃園縣桃園市○○路與同德七街口臨檢查獲，供出並扣得甫向甲○○購得之分裝成3小包之海洛因（淨重0.86公克），呂學政於被查獲後，即供出上手及上開毒品交易地點，而經員警於同日下午7時許，在上址扣得如附表編號一至八所示之物，再循線查獲甲○○，始知悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院97年臺上字第2175號判決要旨參照）。本案證人 曾嬿玲 於98年6月11日偵訊中係以證人身分具結陳述，而在98年4月2日偵訊中雖未經具結，然該日檢察官乃係以被告身分傳訊曾嬿玲，則揆諸上開說明，因證人曾嬿玲於審判中業經原審傳喚到庭，而賦予被告及其指定辯護人行使對質權、反對詰問權之機會，則被告之對質詰問權已延緩至審判中確保，且本院亦查無有何顯不可信之情況存在，是證人曾嬿玲於先後2次偵查中所言，均仍應具證據能力。至證人曾嬿玲在警詢中所為之陳述，則亦係被告以外之人在審判外之陳述，屬於傳聞證據，而被告及其指定辯護人復均否認其證據能力，且此部分筆錄核無同法第159條之2至第159條之5等傳聞法則例外規定之情形，是依同法第159條第1項之規定，即無證據能力。
二、再按被告以外之人，於審判外之陳述，並不排除刑事訴訟法第159條之1至之4中傳聞法則例外之情形，是證人於警詢中之陳述，雖係審判外之陳述，然於法院審理中，如已賦予被告對於證人之對質詰問權，且認證人於警詢中所為之陳述，顯與其於法院審理中居於證人地位而經公訴人、被告及其選任辯護人所為之交互詰問之陳述有所不符，又可認證人於警詢中所為之陳述，顯具有較為可信之特別情況時，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，仍應認證人於警詢中所為之陳述，具有證據能力，而可由法院依經驗法則及論理法則以採為認定犯罪事實存否之依據。復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，亦如上述。準此，本案證人呂學政於原審審理中，業依被告之聲請，傳喚證人呂學政接受交互詰問，已賦予被告之對質詰問權，而本院認為證人呂學政部分於警詢及偵查中所述與其於原審審理中有所不符，且先前部分之陳述具有較為可信之特別情況（詳如後述），並為證明本案被告犯罪事實存否所必要，自應具有證據能力。
三、除上開所述外，本案認定犯罪事實所引用之本案卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及其指定辯護人於本院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本案認定犯罪事實所引用之本案卷證所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認確於98年2月間某日及4月
1日下午，均曾與呂學政在曾嬿玲位於上開桃園市○○○路○段住處碰面，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我與呂學政係前往上址合資向「 阿偉 」購買第一級毒品海洛因以施用，僅係由我先行支付購買毒品之金錢，故並非係我直接販賣毒品予呂學政云云；辯護意旨則略以：證人曾嬿玲、呂學政先後於警詢、偵查及法院審理中之陳述均有不一，且呂學政嗣後更因施用毒品犯行而經移送予該管檢察官偵辦，而曾嬿玲之證詞則係屬推測之詞，是渠等指證之憑信性於通常一般人已有懷疑，難確信其為真實，又本案呂學政為警查獲時，於其身上所扣得海洛因之市價顯然高於呂學政所證稱向被告購買之價格，均足證曾嬿玲、呂學政之證述不可採信，復亦查無其他補強證據可資佐證，自不得憑渠等之證言即認定被告確有販賣第一級毒品之犯行；末退步言之，縱認被告有起訴書所載事實，惟因無證據可證被告具有販賣以營利之意圖，是被告所為至多僅構成轉讓第一級毒品罪云云，經查：
㈠上開犯罪事實，業據證人呂學政於偵查中證稱：我確實於98
年2月間某日及同年4月1日（證人呂學政雖證述係在該日晚間6時40分許向被告購買毒品，惟此顯與其於警詢中陳稱之下午5時30分不符，且呂學政當日係在下午5時45分即為警查獲，是本院認呂學政此部分之證詞乃係記憶有誤所致，而應以先前在警詢中之陳述為準），在曾嬿玲家中各向被告購買過1次海洛因，價格則分別為2,000元及2,500元等語，而2月份該次，渠已將價金給付予被告，至於4月份該次，原亦已約定於4月5日清償等語綦詳，不僅核與渠先前於警詢中之陳述大致相符，並有證人呂學政被查獲向甲○○購買之海洛因3小包淨重0.86公克，核與證人曾嬿玲在原審審理中具結證述：被告係我之前在按摩院任職時所認識之客人，並自98年起會至我位於上開大興西路之住處找我，而被告共去過我住處4次，且於第3次前來時，曾在我面前分裝毒品及施用毒品，我當場嚇到，故當被告要求我為被告租房子時，我乃立刻答應，第4次見面（即98年4月1日）即係我帶被告前去龜山找房子，並於返家後不久為警查獲。又每次被告前來找我時，均會有1名年輕男子即證人呂學政前來找被告，並於離去之際與被告隔著客廳大門在門口外談話，而因被告會在我住處分裝毒品（即取出塊狀毒品壓成粉末狀，再以吸管鏟子分裝至袋內後以電子磅秤秤重，並置放於小腰包中），又我曾聽聞被告與證人呂學政論及買賣毒品之事，故我認為被告應係在販賣毒品予證人呂學政。至於98年4月1日當天，我原係與被告及「阿偉」一同前去找房子，而於返回我住處時，證人呂學政即已在門外等待，故證人呂學政亦有見到被告嗣後於我住處客廳分裝毒品之過程，而後來雖然我就進入電腦室，不知客廳發生何事，然為警查獲時，所扣案如附表編號一至八所示之毒品等物，我確定均係被告取出並置於客廳桌上等語並無歧異。再扣案之檢品1包（即如附表編號一所示）經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定後，確含有第一級毒品海洛因成份，驗餘淨重16.90公克（而如附表編號二所示之包裝袋則重0.43公克，合計毛重應為17.33公克，起訴書誤載為17.29公克），純度87.76%，純質淨重14.83公克，有該實驗室於98年5月11日出具之調科壹字第09823014830號鑑定書1紙在卷可稽（詳偵查卷第64頁背面）。又經原審依職權調取原審法院98年度審訴字第1485號全卷（即呂學政施用毒品案件）核閱後，證人呂學政為警查獲時，於其身上所扣得檢品3包，經送請同實驗室鑑定後，亦確均含有第一級毒品海洛因成分，驗餘合計淨重0.86公克，此復有該實驗室於98年5月11日出具之調科壹字第09823014820號鑑定書1紙附於該案偵查卷內可憑，亦足佐證證人呂學政確有向被告購買毒品施用。準此，被告確有於上開所述時間，先後2次在證人曾嬿玲住處販賣第一級毒品予證人呂學政，證人呂學政亦因施用毒品海洛因，經原審法院判決有罪確定，有起訴書及原審法院98年審訴字第1485號刑事判決可資參證（詳原審卷第17頁），被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人呂學政之事實，彰彰甚明。且如附表編號一至八所示之物，亦係被告所有，其中如附表編號四、五所示之吸管鏟子、電子磅秤，係供被告分裝毒品以販賣所用一節，復據證人曾嬿玲偵審中結證明確，是被告空言辯稱僅係與證人呂學政合資購買毒品，且除如附表編號一至三所示之海洛因及安非他命係其與呂學政共同購得外，其餘扣案物均非其所有云云，是顯係卸責之詞，要無可採。
㈡證人呂學政雖於原審審理中改口證稱：我於98年4月1日為警
查獲時，在我身上所扣得之第一級毒品海洛因，乃係我於同時下午，在證人曾嬿玲上開住處先向被告借錢後，獨自向「阿偉」所購得，而我先前之所以證稱係向被告購買，係因我被警查獲時與員警發生扭打，且員警告知我若供出藥頭，即可離去或事後獲致減刑，我才會說係向被告（綽號「 阿和 」）購買云云，然證人呂學政此部分之證詞，不僅與其先前於警詢及偵查中所述顯然不符，且亦與被告辯稱之我係與證人呂學政合資向「阿偉」購買毒品有異，自不足採信。再證人即查獲呂學政之員警 林晏瑋 於原審審理中具結證稱：我當日原係與同事於桃園市○○○路、寶慶路口遇到呂學政，係因呂學政逃逸，我與同事才會追至同德七街、寶慶路後，見呂學政自己跌倒陷入田中而將呂學政逮捕，並未有扭打之情事發生，而因我與同事為追捕呂學政跑了相當之路程，故於逮捕之初仍在喘氣而未講話，係被告先開口表示若帶我們去找藥頭，是否即可以放他走等語，亦非係我與同事以不正方式要求呂學政供出毒品來源；又呂學政遭查獲之際，雖曾表示毒品來源為「阿偉」，但嗣後又改稱係向「阿和」所購得，我與同事即依呂學政之陳述至曾嬿玲住處按門鈴，惟無人應門，我與同事乃先調閱該社區之監視錄影帶，並經呂學政指認畫面中出現之「阿和」即係販賣毒品予他之人後，我與同事就再去按門鈴，此時曾嬿玲才開門，且稱「阿和」應係「 阿強 」，並告知「阿強」有遺留1個盒子在現場（縱曾嬿玲與呂學政就該人綽號之證述有所出入，惟證人曾嬿玲事後於警詢、偵查及審理中，均已明確證稱該人即係被告無訛），我打開後即發覺裡面有第一、二級毒品、磅秤、分裝袋及吸管等物（即如附表編號一至八所示）；嗣後經我比對，認「阿和」應即係被告，乃再調閱被告之照片供呂學政指認，而呂學政亦表示「阿和」確係販賣毒品給他之被告，我即為呂學政製作檢舉筆錄等語，亦核與呂學政為警查獲後，於製作警詢筆錄時即陳稱毒品係向「阿和」所購得，且係在逃逸過程中，重心不穩跌入路旁稻田中而受有手腳擦傷並遭逮捕等語，並未爭執曾與員警發生扭打之情相符，亦堪信為真，是證人呂學政證稱係因員警以不當方式要求其供出毒品來源云云，自亦顯非事實而不可採信。再參以被告於原審審理中所供承我於開庭前曾告知呂學政「要講事實，不要像瘋狗亂咬」等語，足認證人呂學政於原審審理中作證時，其心理顯已受有干擾，是本院審酌上情後，認因證人呂學政先前在警詢及偵查中之外在環境，並未與被告同時接受訊問，較無人情壓力，且尚無與被告聯繫之機會，未受外界之污染，故就究竟是否有向被告購買毒品部分之陳述，具有特別可信之情，並得由本院採為認定本案犯罪事實存否之依據。
㈢辯護意旨雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈證人曾嬿玲於警詢、偵查及原審審理中雖就是否有親見證人
呂學政向被告購買毒品一節之陳述有所不一【證人曾嬿玲於警詢中之陳述雖無證據能力業如上述，惟此乃係指不得作為犯罪成立與否之實體證據，按之刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款、第166條之2第1項、第2項等規定，尚非不得以其先前所為「自我矛盾之陳述」，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力，是既被告原審之指定辯護人及本院之選任辯護人均抗辯證人曾嬿玲先後陳述不一以彈劾其證言之證明力，本院就此即應加以審酌，附此敘明】，然查：證人曾嬿玲固曾於98年4月2日警詢中陳稱：在98年4月1日為警查獲前，我知悉有人來找「阿和」，但我不清楚係何人等語，惟其在同年月9日警詢中，即已明確證述我於當日確有見到呂學政至我住處向被告購買毒品等語，再參以證人曾嬿玲事後於原審審理中所結證之：我當日與被告、「阿偉」找完房子返家時，呂學政即已在門外等待等語，堪認證人曾嬿玲顯係明知當日呂學政確有前往該處找被告；又證人曾嬿玲雖於偵查及原審審理中改口陳稱並未親見被告販賣毒品予證人呂學政，而與其在警詢中之陳述所有不符，惟其亦證稱係因呂學政於離去我住處之際均會與被告隔著客廳大門在門口外談話，且被告會在我住處分裝毒品，又我曾聽聞被告與證人呂學政論及買賣毒品之事，故我認為被告應係在販賣毒品予呂學政，始會於警詢中如此陳述等語，而本院審酌上情後，認證人曾嬿玲此部分證述尚與常情無違，是憑此仍不足謂證人曾嬿玲先後供述即係顯然矛盾。再證人曾嬿玲雖未親見被告販賣毒品予呂學政，惟其仍係基於曾看見呂學政前來找被告，兩人交談行動詭異，並在其住處分裝毒品等情，而認定被告販賣毒品海洛因予呂學政，尚難認係全然無據之憑空憶測，自仍得由本院採為認定被告犯行之補強證據，是辯護意旨抗辯證人曾嬿玲之陳述先後不一且屬推測之詞，不足作為證據云云，即不足採信。
⒉辯護意旨雖另辯以證人呂學政於警詢及偵查中就被告販賣予
其之毒品數量之證述亦有所出入，然查：證人呂學政先後於警詢及偵查中，就被告販賣毒品之時間、地點、次數、金額等細節之證述均互核大致相符，且實際上其就向被告所購買毒品之數量一節，僅曾於偵查中證稱每次交易約為1,000至2,000元，數量則為0.2至0.4公克等語，而此亦未顯然低於一般毒品交易行情，是辯護意旨容有誤會。至證人呂學政為警查獲時，雖供稱所扣案之第一級毒品海洛因（驗餘合計淨重0.86公克，空包裝總重0.84公克）乃係以2,000元之價格（證人呂學政嗣於偵查中已證稱經渠仔細回想後，當日係以2,500元之價格向被告購得等值之毒品，故本院認應以其事後之證述較為可採）向被告所購得，尚難據此認其上開所證稱每1,000元所得向被告購買之數量約為0.2公克不符，亦明顯低於市價，而衡情被告實無以此低價出售予證人呂學政之可能（詳如後述），是此或係因證人呂學政當日身上仍有自他處購得而未施用完畢之毒品，僅係因甫向被告購得部分之海洛因，為免需一一交待毒品來源之煩，始順勢陳稱均係向被告所購得，或係因其他原因致為如此陳述，惟證人呂學政既於嗣後就確曾先後2次，各以2,000元及2,500元之代價向被告購得等值之海洛因一節已證稱明確，並核與證人曾嬿玲之證述大致相符，是憑此仍不足使本院遽認證人呂學政之證詞即顯然矛盾而非可採信。再證人呂學政因施用毒品案件為警查獲後，雖供稱其所施用之毒品係向被告所購得，然其事後於該案件並未以供出毒品來源為抗辯並獲致法院予以減刑之寬典，此亦經原審調取上開原審法院98年度審訴字第1485號全卷核閱屬實，亦足徵證人呂學政並非係為求減輕刑期而故意虛構毒品之來源為被告，是辯護意旨此部分所辯，仍非可採。
㈣本案雖無積極證據可資證明被告販入毒品之價格，且因被告
否認有販賣毒品予呂學政之犯行，致無從詳細查悉其販賣毒品之實際利得與價差，惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次購買之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕？查緝是否嚴緊？購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，則販賣價格自可能機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。又販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難因此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且毒品交易為政府規定為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為，被告販賣毒品予呂學政，必有差價利益，而有從中牟利之營利意圖。準此，辯護意旨辯以本案被告應僅構成轉讓第一級毒品罪云云，亦不足採信。
㈤此外，復有扣案如附表所示編號二、四、五、六所示之物及
現場查獲照片可佐，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，是核被告甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所為先後2次販賣第一級毒品之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。末被告雖販賣海洛因予他人施用，危害他人之身心健康，惟其販賣之對象僅有1人，且僅二次販賣毒品及數量亦非鉅量，販賣毒品所得亦僅2000元，並非大盤或中盤毒梟，是本院衡酌其情節尚可堪憫恕之外，認如處以法定最輕刑無期徒刑，仍屬過重，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
三、原審以被告罪證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、刑法第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，並審酌被告除自身施用毒品外，更基於營利意圖，有償提供毒品予呂學政施用，助長施用毒品行為之更形猖獗，此類行為所生危害，非僅使他人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，復於犯後矢口否認犯行，態度不佳，再被告前已於86及87年間，分別因連續販賣毒品及連續非法販賣化學合成麻醉藥品案件，而經臺灣桃園地方法院及本院判處有期徒刑7年4月及5年6月確定，竟於假釋期中再犯本案相同之罪，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，足認被告並未因前案有所警惕，而仍心存僥倖且毫無悛悔之意，惟兼衡其因本案販賣毒品之利得尚非鉅大等一切情狀，分別量處有期徒刑十五年八月，並定其應執行有期徒刑十八年。又檢察官雖就被告具體求予量處無期徒刑，惟本院衡酌本案之犯罪情節及犯罪所生危害後，認上揭刑度已足對被告收懲戒之效，是檢察官前開具體求刑仍稍嫌過重，併予敘明。復說明如附表編號一所示之檢品1包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定後，確含有第一級毒品海洛因成分，業如上述，自應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。如附表編號四、五所示之吸管鏟子3支、電子磅秤1台，均係供被告犯本案之罪所用之物，且為被告所有，業據本院認定如上；又被告於98年2月間該次販賣第一級毒品予呂學政之所得2,000元（即如附表編號九所示），則係屬被告因犯罪所得之財物，均應依同條例第19條第1項之規定，諭知沒收之宣告；至被告於98年4月1日販賣毒品予呂學政部分，因呂學政尚未給付價金，故就此部分不另為宣告沒收（最高法院89年台上字第3434號、98年台上字第1845號判進意旨參照）。惟因販毒所得未據扣案，故併予諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。再如附表編號二所示用以包裝上開第一級毒品海洛因所用之外包裝袋1只，既能與第一級毒品海洛因分別秤其重量，即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事（最高法院92年度臺上字第6911號判決要旨參照），惟該外包裝袋1只與如附表編號六所示之分裝袋48只，因均具有防止第一級毒品海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及持有，且亦均屬被告所有而供犯罪預備之物，爰再依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。另按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條但書，由檢察官聲請單獨宣告沒收（最高法院98年臺上字第1845號判決要旨參照）。本案如附表編號三所示之安非他命2包雖亦係違禁物，惟因檢察官並未於本案起訴被告販賣或施用第二級毒品之相關犯行，則揆諸上開說明，自不得於本案中併予宣告沒收銷燬；至如附表編號七、八所示之注射針筒1支、吸食器1組，則因查無證據足證係被告犯本案販賣第一級毒品罪所用或所得之物，是就此部分亦不併為沒收之諭知。
四、經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以其買毒品是要自己吸食並沒有賣給呂學政，我自己買都要一萬多元，怎可能賣他二千多元，當時我們都是跟「阿偉」買的，因呂學政不認識「阿偉」，所以才說是我等語。惟查：
㈠按被告、共犯或其他共同被告之自白，及證人之證詞，均屬
供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以證人間之證詞，遇有前後不一，或互相齟齬之情形，事實審法院為發現真實起見，應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，並依九十一年二月八日修正公布，同月十日施行之刑事訴訟法第一百六十三條第二項所定「法院為發見真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之」，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。苟不為上開調查研析，僅以證人之證詞稍有不符或矛盾，即認其全部陳述均與事實不符，而悉予摒棄不採，對供述相同之處又俱不斟酌，則法官依經驗法則、論理法則判斷事理之功能盡廢，其採證認事之職權行使與自由心證暨證據法則之運用，均難認為適法（最高法院92年台上字第4387號、82年台上字第1996號判決意旨參照）。本件被告確有於上開所述時間，先後2次在證人曾嬿玲住處販賣第一級毒品予證人呂學政，且如附表編號一至八所示之物，亦係被告所有，其中如附表編號四、五所示之吸管鏟子、電子磅秤，係供被告分裝毒品以販賣所用等情明確，已詳如前述。而證人呂學政、曾嬿玲就被告販賣毒品予呂學政之金額、詳細時間等相關細節或稍有不同，然證人呂學政多次證述其於98年2月、4月間確有於曾嬿玲住處向被告購買過二次毒品及證人曾嬿玲亦證稱曾看過被告於其住處分裝毒品並說要賣毒品及呂學政多次至其住處找被告並談及買賣毒品一事，渠等二人就被告確有販賣第一級毒品予呂學政一節則前後供述一致，自難僅因渠等記憶力有限或表達意思之能力與方式不同、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，致就細節部分之供述或有不同，即認渠等之證言俱不可採。
㈡再證人呂學政於原審時證稱：「我當時被警察捉時，我就有
說是甲○○，至於為何警察還要我去指認『阿和』就是甲○○，我不清楚」等語（見原審卷第76頁反面），且當時查獲呂學政之員警林晏瑋於原審審理中亦具結證稱：我與同事調閱該社區之監視錄影帶，並經呂學政指認畫面中出現之「阿和」即係販賣毒品予他之人，並調閱照片給呂學政認，呂學政當時即明確指認「阿和」就是甲○○，且呂學政當時是說身上的毒品就是向「阿和」買的，地點就在前開社區的二樓門口買的；在社區監看監視器畫面中的「阿和」即是被告等語明確（見原審卷第100頁反面、101頁正反面、102頁反面），堪認綽號「阿和」之人確為被告，且被告確有販賣毒品給呂學政等情無訛。又證人曾嬿玲於偵訊時證稱：「（ 阿民 與阿和有無利用你的住處販賣毒品給他人？）有」、「阿和去過我住處四次，我是第三次才知道他賣毒」、「（阿和有無給你好處？）前三次分吸給我五千、五千、三千元」、「（他利用你住處販賣毒品是否有給你好處？）．．．他去好樂迪唱歌給我一萬元，之後陸續給我五千、五千、三千元．．．他給我五千、五千、三千都是呂來了之後，王要離開我家之前給我的」（見偵卷第12416號卷第45頁、第66頁反面）；於原審審理亦證稱：「．．．扣除好樂迪第一次的一萬元不算，來我家第一、二次各給五千、第三次來我家是三千元，第四次來我家還沒有給，警察就來了」（見原審卷第74頁）、「（你方稱有聽到被告與呂學政在談買賣毒品的事情，而你到底聽到什麼事情，讓你認為是買賣毒品的事情？）好像是呂學政說『大仔，我要拿糖果』還是說『要粉』，然後甲○○就說好」等語（見原審卷第73頁反面），則被告與曾嬿玲當時並非男女朋友，若非被告確有利用其住處作為販賣毒品之地點以掩人耳目，又何須給予曾嬿玲金錢作為代價？且此亦與一般販賣毒品之人不會輕易暴露自己真實之住處或行蹤等情相符。而被告、曾嬿玲、呂學政嗣於原審審理時雖都證稱當時有一名綽號「阿偉」之人， 惟渠 等就此有利於己之證據卻均無從提供具體之年籍資料供法院查證確有此人，且依卷內資料觀之，亦難認確有「阿偉」之人存在，是尚難依此據為有利被告之認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，每次購買之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，則販賣價格自可能機動調整，非可一概而論，證人呂學政就確曾先後2次，各以2,000元及2,500元之代價向被告購得等值之海洛因一節已證稱明確，並核與證人曾嬿玲之證述大致相符，其所供稱購買之價錢、數量與一般毒品交易行情尚無重大悖離之處，應可採信。另證人曾嬿玲於原審審理時證稱：「（98年4月1日在你住處遭警方查獲的海洛因一包跟安非他命二包、注射針筒一支、吸食器一組、吸管鏟子三支、分裝袋48個、電子磅秤一台等物，這些東西是何人所有？）都是甲○○的，因為都是被告從他的包包拿出來，放在桌上，警察來的時候，被告還來不及收，就跑掉，警察就在桌子上查獲這些東西」、「被告就是用把一塊塊的毒品按成粉末狀，放在小的分裝袋內，弄好的分裝袋就放在被告的小腰包上，而在被查獲時，還沒有完全弄好，沒有弄好的就還是放在桌子上．．．」、「（依你陳述被告第三、四次到你家都有分裝毒品？）是的」、「被告先拿出塊狀毒品壓成粉末，用吸管鏟子放在分裝袋內，之後再放在電子磅秤秤重，之後就放在被告腰包」、「（你稱分裝並秤好之毒品是放在被告的腰包內，但查獲當日，你稱警察在桌上有查到海洛因一包，則這些毒品究竟是否已經分裝好的，還是尚未分裝？）這些是還沒有分裝的」等語（見原審卷第72頁反面、第74頁反面），核與證人呂學政於偵訊時亦證稱：「（當天警察查獲之海洛因、安非他命、吸食器、注射針筒、電子磅秤、分裝袋為誰所有？）應該都是阿和的．．．」等語（見偵卷第12416號卷第63頁）相符，足認扣案之吸管鏟子、分裝袋、電子磅秤一台等物，均是被告供販賣毒品所使用之物，被告辯稱扣案之電子磅秤、分裝袋等物均非其所有，顯為卸責之詞，不足採信。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。被告提起上訴，仍執前開情詞而為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而砌詞指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中華民國99年5月21日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蔡新毅法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官顧正榕中華民國99年5月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────────┬───────────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼─────────────┼───────────────────┤│一│海洛因1包│驗餘淨重16.90公克，純度87.76%，純質淨││││重14.83公克│├──┼─────────────┼───────────────────┤│二│包裝如編號一所示海洛因之外│重0.43公克│││包裝袋1只││├──┼─────────────┼───────────────────┤│三│安非他命2包│毛重共12.15公克│├──┼─────────────┼───────────────────┤│四│吸管鏟子3支││├──┼─────────────┼───────────────────┤│五│電子磅秤1台││├──┼─────────────┼───────────────────┤│六│分裝袋48只││├──┼─────────────┼───────────────────┤│七│注射針筒1支││├──┼─────────────┼───────────────────┤│八│吸食器1組││├──┼─────────────┼───────────────────┤│九│未扣案販賣第一級毒品所得新│如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│││臺幣2,000元││└──┴─────────────┴───────────────────┘