裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第1545號刑事判決
裁判日期：民國93年08月06日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第一五四五號
上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人李秋銘律師右上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十一年度訴字第六七號， 中華民國 九十三年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十八年度偵字第三六三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○於民國八十二年間，任職宜蘭縣政府建設局建築管理課（以下稱建管課）技士，負責使用執照核發業務，為依法從事於公務之人員。緣宜蘭縣○○鎮○○段七０五、八三五之一地號等二筆土地係市場用地，屬都市計畫法中之公共設施用地，經羅東鎮公所陳報宜蘭縣政府核准多目標使用後，於七十八年八月二日土地所有權人即當時之縣議員 李阿紅 、冬山鄉農會理事 劉石純 、謝佩玲、 賴懷仁 等四人簽約興建「合億大樓」，並由劉石純、李阿紅所設立之「合億營造股份有限公司（以下稱合億公司）」承造，「 藍盛康 建築師事務所」設計監造，依法令規劃該大樓一、二樓供市場使用，三樓以上供住宅使用，並據此取得建築執照。然「合億大樓」竣工後，合億公司竟於使用執照申請書（下略稱係爭申請書）於該建物二層之用途欄部分加註「餐飲」字樣，並於八十二年一月十三日向宜蘭縣政府申領使用執照，適承辦人員為甲○○，其竟基於圖利李阿紅、劉石純所經營合億公司之犯意，明知該使用執照申請書上之建物第二層用途欄所加註「餐飲」部分為原核之建築執照所無，且該等案件實質處理均由承辦人為之，長官多僅看公文內容，並未實質審查。是於職務上所掌之公文上表示「經驗尚合擬准予給照使用」，致該課課長、局長均予蓋章准予核發。其即將全卷交付繕寫人員 游秀霞 ，致不知情之游秀霞以其核准內容填載使用執照，在第二層建物之用途欄上列上「超級市場、餐飲」，並交付合億公司。致生損害於建管單位核發執照及建築管理之正確性且使合億公司獲取可將該僅得供超級市場使用之第二層建築，取得以另可供餐廳使用之較高經濟價值之不法利益（此部分請予鑑定，理由如後）。嗣於八十二年五月二十三日 林真嫻 以新台幣（下同）一千八百萬元向合億公司購入上開二樓，合約並註明可供餐飲使用。 林女 於八十五年七月間向宜蘭縣政府申請餐廳營業登記時，宜蘭縣政府承辦人員始發現使用執照核發有誤，進而註銷「合億大樓」使用執照第二層「餐飲」之用途。因認甲○○涉有刑法第二百十三條及貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。
三、次按，刑法第二百十三條之登載不實，須以公務員明知為要件，又修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪之成立，係以行為人對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益為主觀構成要件，即行為人必須有圖利之故意始能成立本罪。
四、公訴意旨認被告甲○○涉有刑法第二百十三條及貪污治罪條第六條第一項第四款之罪嫌，係以：㈠本案繕寫申請書之證人 邱雲卿 到庭證稱：伊僅寫過該申請書一次，並無再行填寫之情等語，而於合億公司搜索而出之原使用執照影本，其上第二層建物用途欄上係註明：「超級市場、餐」等字樣，顯見初始有誤繕漏一「飲」字，再觀之使用執照之正本（即留存建管課之存根聯），第二層建物用途欄註明為「超級市場、餐飲」等字樣，而起造人取得之使用執照第二層用途欄上於「餐飲」部分加蓋校對章，均有該等執照之影本及正本附卷可佐，再觀之證人即建管課技士 林中銘 證稱：於八十六年前，使用執照之更正，若為機關人員繕寫錯誤，則承辦人及繕寫人均有權更改錯誤，若係聲請人自行書寫錯誤即需來函請求更正。且事發時之校對章均係置於游秀霞處以便利更正等語。從而證人游秀霞陳稱：伊係依核准後之公文，按申請人之使用執照聲請書繕寫使用執照二聯、一聯存根、一聯交付起造人，嗣申請人表示缺一「飲」字，是其在起造人之使用執照上加上「飲」字，並蓋用校對章等。與上開使用執照之正、影本，及證人林中銘所證相符，是就該起造人之使用執照有校對章部分，並不能認定，此使用執照之核發，除被告外有不詳之他人介入之可能；㈡本案之申請書，係與合億公司之申請函相黏貼並予裝訂成冊，而該函係八十二年一月十三日所收文，其上並無撕除，或重新裝訂後之痕跡，有該函及使用執照申請書及其附件在卷可佐，設若使用執照申請書部分係事後為他人抽換，則若合億公司之函係以訂書針訂妥使用執照申請書及附件方式為之，則他人抽換者應僅抽換使用執照申請書（因合億公司函上有註明收件日期），勢必拆除合億公司函上之訂書針，再行重新裝訂，而觀之該函上有二訂書針，並無其他更換之針痕或有予重新訂定之痕跡，是此假設，應予排除；又設若合億公司函係以黏貼方式為之，則更換者必須撕下該函，再黏貼上申請書，惟觀之該函亦無任何撕毀之痕跡，此一假設必予排除，是被告稱使用執照申請書係嗣後遭他人更換云云，顯難採信。又該等使用執照審核案件，於核准下來後，全卷係交予承辦人員即被告甲○○，再交予繕寫人員繕寫，是被告於核准後仍取得全卷，豈有可能不知使用執照申請書遭他人更換之情？㈢再建築執照存根聯上被告所蓋用之職章，係校對所用，實際承辦人為 陳正松 ，惟是時係被告自行校對或係交予小姐逕行校對而蓋用，並不清楚，有證人陳正松證述在卷，而經勘驗七十九年三月二日至三月二十二日，七十九年二月九日至同年三月二日、七十九年三月九日至四月十一日之建築執照存根聯上多蓋有被告甲○○之職章（校對部分），而非本案之建築執照前後才蓋有被告之職章，亦有本署勘驗筆錄在卷可證。設若如被告所言，本案係有意圖陷害而於建築執照校對部分蓋用其職章之情，則該人亦僅需於本案部分或申請前後部分蓋用，豈可能大規模蓋用？從而證人陳正松所稱之內容，應可採信；㈣被告於八十二年一月當月審核使用執照案件為七十件有本署勘驗筆錄可稽，而公共使用之建築物，審核使用執照之排定時間為二十日，並為證人林中銘證述在卷，經調閱被告承辦之八十二年一月二十日建管字九八０一號案件，該案申請日期為八十一年十二月二十四日，核定日期為八十二年一月十三日，發文日期為一月二十日。而本案申請日期為一月十三日，被告於同日晚上六時即現場勘驗且審查完畢，復於同月十五日送請核示，復於一月十八日發文。顯見被告處理此案，並無依正常之程序處理，反而有加快流程之情形存在，由此亦可觀之，其對起造人係縣議員等人有相當之認識，而有圖利之情形，其所稱使用執照申請書係嗣後遭人掉換之情，顯與常情有違；㈤本案被告為承辦人，需審查程序及實質發照之內容，是當事人使用執照申請書之內容是否與建築執照內容相符，是其處理之重大事項，其任職甚久，亦無疏誤以致核發錯誤之可能等語為其論據。
五、訊據被告坦承為本件合億公司申請使用執照案之承辦人，惟堅決否認有右揭犯行，辯稱：伊知道這棟建築一、二樓只能做超級市場，於審查時就是超級市場，不曉得何時多出「餐飲」二字等語﹔於原審審理時辯稱：伊承辦本案使用執照審查核發時，宜蘭縣政府位於舊址，辦公處所擁擠雜亂，經常二、三件或整堆案件重疊在一起，本案卷內之合億公司使用執照申請書應係遭他人調換，且核發後之使用執照上餐飲部分有更正、加註，並無任何申請更正手續，又該建物建築執造之核發非伊所為，然竟蓋用伊職章，本案顯有遭他人動過手腳，與伊無關等語。選任辯護人則以本案前經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以八十八年偵字第二三二號不起訴處分確定，而本案並無新事實或新證據，對於同一案件再行起訴顯不符刑事訴訟法第二百六十條之規定等語置辯。經查：
㈠按刑事訴訟法第二百六十條規定：不起訴處分已確定者，除發見新事實或新證
據，或有第四百二十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再審原因之情形者，不得對於同一案件再行起訴。依此，同一案件，雖已為不起訴處分確定，倘發見新事實或新證據者，仍得再行起訴。查，本案於八十八年一月十二日經法務部調查局宜蘭縣調查站以宜肅字第八八０００九號移送台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查終結後，認被告犯罪嫌疑不足，於八十八年七月三十日以八十八年偵字第二三二號為不起訴處分確定。嗣本案經台灣高等法院檢察署於八十八年九月十四日以檢英紀崗字第一七三００號函發回台灣宜蘭地方法院檢察署另分本案即八十八年偵字第三六三二號偵辦，偵查中，承辦檢察官為調查宜蘭縣政府承辦使用執照申請及更正之處理流程，於九十年一月四日前往宜蘭縣政府調取被告於七十九年三月二日至同年月二十二日、七十九年二月九日至同年三月二日、七十九年三月九日至同年四月十一日期間承辦之建築執照存檔卷，並當場勘驗卷內建築執照存根聯上校對部分是否蓋有被告職章，此有附於八十八年偵字第三六三二號第三十一頁之勘驗筆錄可稽，其後，復在宜蘭縣政府建設局會議室開臨時偵查庭訊問證人 李兆峰 （建管課課長）、林中銘（建管課技士）、 陳明正 （宜蘭縣建設局城鄉計劃課技士）、陳正松（城鄉計劃課），亦有九十年一月四日偵查筆錄在卷可稽，嗣偵查終結並以前開勘驗內容及證人林中銘、陳正松證詞之補強證據據以起訴，而上開證據並非前案即八十八年偵字第二三二號不起訴處分前存在且經檢察官調查斟酌，屬發現新事實或新證據，揆諸首揭說明，本件起訴程序核無不合，合先敘明。
㈡被告雖辯稱當時審核係爭申請書僅記載「超級市場」，並無餐飲等字樣，證人
即當時擔任建管課課長之 鄒振輝 亦為同一之證述（見第二三二號偵查卷第八四頁），惟證人即時任繕寫員游秀霞於原審審理時證稱：「當時是承辦員蓋完章後將一聯四式的公文交給另外一位小姐後再將公文交給我，我是根據使用執照申請書來繕寫使用執照的，....我就只有根據使用執照的申請書繕寫，並不會去注意到建照與使用執照的審核，審核部分都是由承辦人來負責的」、「使用執照申請書交到我這裡時，執照申請書上有註明餐飲二個字」（見原審卷第四二頁），依證人游秀霞之陳述，其於收到本件公文書卷時，系爭申請書已經記載「超級市場、餐飲」字樣。經查，宜蘭縣政府建設局審核八十一年申請使用執照之處理流程係收發收案後，由承辦人員到現場勘驗是否與建造執照內容相符，認相符後，將使用執照申請書及建造執照附卷送由課長審核（管制卡、竣工圖、相片、用途、糾紛有無解決等項目），再層送技正、局長核閱，經局長核准，準備發文，先交給發公文的小姐製作公文，該公文一式四張（分送稅捐機關、鄉鎮市公所、申請人、建管課），先交給承辦人校對（包括整卷），校對後再交給繕寫小姐繕寫，使用執照有二聯，一聯存根，一聯交給起造人，由繕寫小姐處理，發交使用執照，也據證人即時任建管課技士林中銘、課長鄒振輝於偵查時證述明確（見第三六三二號偵查卷第三三頁反面、第三四頁，第二三二號偵查卷第八三頁反面）。可見依宜蘭縣政府建管課對於使用執照申請流程，其申請書收文後均在建管課內部人員控管中，應無非該機關之人抽換或補填寫申請書之可能。復經本院調查係爭申請書原本，其「餐飲」字樣與其他字樣相符，顯出同一人之手，而該第二樓之各層用途欄記載「超級市場、餐飲」，均填寫於同一欄位中，業經謄寫該申請書之證人邱雲卿於偵查時證稱：本件申請書是伊填寫，並無更正申請書等語明確（見第二三二號偵查卷第六九頁反面、第七０頁），證人即合億公司總經理劉石純於原審審理時亦證稱：「當時我們將二樓規劃作為超商及市場，後來發現其他的市場都做餐廳，所以我們申請的時候就是希望二樓可以做餐廳，使用執照申請書上有寫餐飲二字，申請提出的時候就有寫了」（見原審卷第八三頁），顯見係爭申請書關於第二層使用用途欄所載「超級市場、餐飲」，並非事後補填。且經本院審視係爭申請書之函文與申請書之黏貼狀況未遭破壞痕跡，而該函文蓋有建管課之收件字號，而該函文與申請書間既無毀損（見宜蘭縣政府建築管理課使用執照案檔案資料卷夾中），被告亦承認：「是他們（合億公司）送件時即已貼妥」（見第三六三二號偵查卷第三七頁反面），即無遭抽換可能，從而，堪認合億公司送交之係爭申請書關於第二層之用途欄上確實記載「超級市場、餐飲」字樣。被告及證人鄒振輝所稱該申請書僅有記載超級市場及被告辯稱該申請書係遭事後抽換云云，均不能採信。
㈢惟查本件係依「羅東鎮公所獎勵私人或團體投資興辦都市計劃案公共設施市場
一用地案」，經宜蘭縣政府以七十七年十二月十三日七七府建都字第八二七四四號同意作多目標使用，並以七十八年五月九日七八府建都字第三六五０九號函轉報省府核予備查，有該案一冊附卷可憑（見第二三二偵查卷第二頁至第九頁）。依該方案所依據之「都市計劃公共設施用地多目標使用方案」規定，一、二樓只供作市場使用，業經證人及宜蘭縣政府城鄉計劃課技士陳明正證述明確（見第三六三二號偵查卷第三六頁，原審卷第四一頁），並有「都市計劃公共設施用地多目標使用方案」影本存卷可按（見同上卷第四三頁至第四五頁），證人即設計合億大樓之建築師藍盛康亦證稱「第二層是作超級市場用途，用途是因為獎勵投資案」（見原審卷第三九頁），並有建造執照明確記明第二層樓用途僅限於超級市場，有建造執照可查（見宜蘭縣政府建築管理課使用執照案檔案資料卷夾中）。是以，本件合億大樓第二層承購人林真嫻於八十五年七月間申請餐廳營業登記時，經宜蘭縣政府發現核定用途為超級市場而不予核准餐廳營業登記，此有宜蘭縣政府公文簽辦單一紙在卷可憑（見第二三二號偵查卷第二六頁），可見雖合億公司於申請書上填載第二層使用用途有超級市場及餐飲並據而取得使用執照，惟該樓層仍僅能供作超級市場，不能為餐飲使用，合億公司或其承買人不能因誤發使用執照而取得權利，被告既在建管課任職，對此自有所知悉，則被告是否故意圖利合億公司而於使用執照核發時依申請意旨同意為餐飲使用，即非無疑。
㈣證人林中銘於偵查時證稱：「案件先在我們的課室收發，再到現場查看，一定
要到現場丈量合格後，呈課長，供公共使用就要呈到局長，核稿的技正只看公文，不會校對內容」（見第三六三二號偵查卷第三三頁反面），證人即對於本件核稿之前任宜蘭縣政府建設局技正 林樹清 於偵查時亦證稱：「我都看審查表及所附的附件，大約翻翻」（見第二三二號偵查卷第八五頁），經檢察官訊以：你核閱本件時，為何申請書上的使用說明與建築執照不符？證人林樹清答稱：「不清楚」（見同上卷第八五頁），似見審核發照過程粗糙，此亦經證人鄒振輝證稱：當時審核建築執照、使用執照每天約一百件，不敢說審核過程沒有疏漏（見第二三二號偵查卷第八四頁），可見本件是否因行政疏失而予發照，非無可能。況查，上揭使用執照發照後，合億公司之董事長李阿紅發現使用執照原應記載「餐飲」部分漏寫「飲」字，即直接請游秀霞更正，亦經游秀霞證述屬實（見第三六三二號偵查卷第二三頁反面）。因而，倘被告果真有圖利故意，合億公司豈有迴避被告而直接洽請游秀霞更正之理？顯與常情有悖，亦難遽認被告有何圖利合億公司之犯意。
㈤證人游秀霞雖於警詢時稱：「係業者向承辦人甲○○口頭要求更正，經甲○○
認證後指示我更正」、「甲○○應係調閱存檔資料，確認我漏寫飲字，並提供原檔案請我認證後由我更正」（見第二三二號偵查卷第四九頁），惟證人游秀霞嗣於偵查時改稱係李阿紅直接請伊更正，已如前述，並於原審審理時稱：「我將使用執照發出去了後業主發現，然後業主來找我，當業主來找我時我有去找使用執照存根聯，來核對是否漏寫，找的結果存根聯上有寫餐飲，我就把業主手上的使用執照再加註飲上去，更正章也同時蓋上去」、「（問：業主來找你這件事甲○○是否知悉？）因甲○○常常要出去，而且對方又是議員，所以我有可能馬上更正給他，至於我是否有告訴他我已忘記」（見原審卷第四三頁），從而自難僅憑證人游秀霞於警詢之證言而為被告不利之認定。另，依證人林中銘證稱：公共使用建築的使用執照審核期限是二十日，自收文開始（見第三六三二號偵查卷第三五頁，原審卷第八一頁），經查本件使用執照檔案黃色檔案夾面分別蓋有八十一年十二月十六日及八十二年一月十三日收文章，此代表本案係於八十一年十二月十八日初次提出申請，嗣遭退件，又於八十二年一月十三日再行提出申請，業據證人 藍祖文 於偵查、林中銘於原審審理時證述在卷（分見第三六三二號偵查卷第十三頁反面，原審卷第八一頁），並有宜蘭縣政府建設局八二建管字第三一六號本案使用執照卷附卷可稽。本案使用執照申請日期為一月十三日，被告於同日晚上六時即現場勘驗且審查完畢，並於同月十五日送請核示，隨於一月十八日發文，仍於二十日之審理期間為之，並無不符行政程序之處，檢察官認被告處理此案未依正常處理程序，反有加快流程涉有圖利之犯行，尚無實據。至公訴人另援引七十九年三月二日至三月二十日、七十九年二月九日至同年三月二日、七十九年三月九日至四月十一日之建造執照存根聯上多蓋有被告之職章（校對部分），而推論本案不可能有於建造執照校對部分盜蓋被告職章之可能，惟本案係就使用執照所加註之「餐飲」二字究是否係被告所為，與七十九年間被告建造執照有無蓋用被告職章（校對部分）並無關係，公訴人援引該資料與被告是否成立本件犯罪，並無因果關係，併予敘明。
六、證人鄒振輝於偵查中證稱，審核使用執照，申請人檢據竣工圖、照片申請書，原核發的建築執照及其他安全檢查必要文件由收發小姐收案，再交由承辦人，由承辦人到現場勘驗，都符合後呈報，由課長、技正審核管制卡、竣工圖、相片、用途、糾紛有無解決等項目。（八十八年偵字第二三二號第八十三頁反面）。雖鄒振輝陳稱其審查時只有超級市場（用途），跟建築執照一樣（同上偵卷第八十四頁）。惟依前述，本件收文及申請資料並無被抽換情形，如審查時之資料確與建築執照相符，惟一可能情形是原申請書繕寫人邱雲卿在本案審核後，核發使用執照前在申請書上補載「餐飲」二字，但邱雲卿已證稱其僅寫過申請書一次，並無再行填寫之情等語，是此項可能應該排除，且縱有補填情形，亦無證據足以證明係被告同意 邱女 所為（可接觸本案卷宗之人並非僅被告一人），自難據鄒振輝此項證言而為不利被告之認定。檢察官訊問證人鄒振輝審核過程有無疏失，漏核對用途？證人鄒振輝答稱：每天審核的案件很多，不敢說沒有（同上偵卷第八十四頁）。本件使用執照之審核，既要經課長、技正等之層層審核，並非被告一人所能獨斷，且縱令違法通過准予供餐飲使用，惟該二樓僅能供超級市場使用之事實已確定，最終亦無法保有該違法之果實，被告敢於違法，故意圖利合億公司，即非無疑。其辯稱係疏忽所致，尚非全然無據。綜上所述，本件應係申請人故意增列「餐飲」二字，意圖朦混過關，而被告辦理核發使用執照業務又輕率疏忽，負責審核之上級又未能及時發現錯誤，有以致之。自難認被告係明知而故意為不實之登載，尤難認其明知違背法令，而故意圖利合億公司也。
七、綜上，本件檢察官起訴意旨雖認為被告涉犯刑法第二百十三條及貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，惟依卷附證據資料不能使本院獲得被告有罪之確信心證，此外檢察官亦不能提出足資證明被告犯罪之證據及證明方法，被告犯罪即屬不能證明，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。
八、原審予被告無罪判決，固非無見。惟查：合億公司向宜蘭縣政府提出之合億大樓使用執照申請書確實記載第二層各層用途欄為「超級市場、餐飲」，原判決認申請書上「超級市場、餐飲」之記載，係事後遭人抽換或加註，核與卷證資料不符，即有未合。檢察官上訴認被告仍應成立犯罪，經核雖無理由，惟原判決為無罪判決之理由，與卷證資料不符，自非允洽，自應由本院將原判決撤銷，並諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務中華民國九十三年八月六日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官李英豪法官陳榮和右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉麗芬中華民國九十三年八月九日