臺灣高等法院高雄分院96年度上更(二)字第156號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(二)字第156號刑事判決

裁判日期：民國98年06月23日

裁判案由：貪污治罪條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(二)字第156號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人陳嘉銘律師
郭家駿律師 林敏澤 律師被告甲○○選任辯護人 焦文城 律師
施秉慧 律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院90年度訴字第1591號中華民國93年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第2137號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、甲○○購辦公用器材浮報價額部分撤銷。
丙○○、甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，丙○○處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權肆年；甲○○處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權叁年。
事實
一、丙○○於民國（以下同）88、89年間係高雄市政府消防局局長，甲○○係該局秘書室科員，均係依據法令從事公務之人員，於88年間高雄市政府消防局於設備費及交通、運輸設備項下，編列新臺幣(下同)160萬元，用以增購80萬元救災救護指揮車2部，供該局正、副局長座車使用。依當時市價，該預算僅足購置2千西西指揮車2輛，惟丙○○卻擬提高指揮車配備級數而於採購規格表內，指定編列採購三千西西及二千西西指揮車各乙輛，因而實際採購金額即與預算金額有相當之差距，致該局於88年11、12月間辦理3次公開招標時，皆無廠商前來投標而宣告流標。88年12月間，丙○○得知 黃寬正 為國內消防器材代理商，時常標取國內各級政府之消防器材採購案，且該局於89年間，即將辦理70公尺及27公尺雲梯車採購業務，認為有此誘因，即使虧損，黃寬正亦會願意承作，遂指示甲○○與黃寬正接洽。嗣甲○○告知上情後，並陪同黃寬正在消防局長辦公室內與丙○○見面，丙○○即請黃寬正幫忙參與承攬指揮車之標購，並應允日後在該局辦理70公尺雲梯車採購時，在價格及規格方面儘量予以放寬配合讓黃寬正能得標承攬而獲得利益。黃寬正為求日後能標得70公尺雲梯車採購案，明知標得指揮車2部之採購案，無論能否辦理免稅，均無利潤且必虧損，仍表示願意投標承作，丙○○並就相關日後雲梯車採購案規格、價格等事宜，指示甲○○帶同黃寬正與承辦人員商洽。89年1月間，高雄市政府消防局為利於黃寬正標得指揮車採購案，即由甲○○簽請由公開性招標(須三家比競標)改為限制性招標(僅一家廠商投標即可)，經丙○○核可後，黃寬正即以名勵公司名義，在同年2月10日，以157萬5千元(底價為159萬元)標得上開指揮車採購案，再於同年4月5日，以總價2百萬6千9百40元之價格，向台北市「誠隆汽車股份公司」購買裕隆ＣＥＦＩＲＯ3千西西(車牌號碼0000000號)及2千西西(車牌號碼0000000號)各1部後，交予高雄政府消防局，並交付由名勵公司所開立，買受人為高雄市政府消防局之80萬元(3千西西)及77萬5千元(2千西西)統一發票各1紙予高雄市政府消防局，以避免遭人懷疑何以其願意虧損承購交付該2部指揮車，黃寬正並自行承受上開虧損達43萬1千9百40元。迨至89年4月間，高雄市政府消防局有採購70公尺雲梯車之需求，使用單位救災救護科科員乙○○依據政府採購法施行細則第53條之規定，於參考台北縣政府、台北市政府於87年5、6月間所採購之規格樣式相同的70公尺雲梯車資料與代理進口販售70公尺雲梯車之筌運公司、業欣公司所提供之規格型錄，於審酌規格及附屬配備之差異，並計算出匯率之差額後，定出70公尺雲梯車之「採購規格」及「預估金額及價位分析」，其中輪軸部分採「前雙軸、後三軸」型式，採購預估金額則定為3885萬9千元。89年5月間，黃寬正得知上情後，即依據上開丙○○曾承諾給予之協助，乃透過甲○○之連繫及在當時擔任消防局主任秘書之方和金陪同下，向乙○○表明希望軸距能改為「前雙軸、後雙軸型式」，且儘量減少附屬配備之價額，將價額集中在車身主體，惟乙○○知悉黃寬正於87年6月間，曾標取台北市政府70公尺雲梯車，事後因交付之雲梯車軸距未符合規定，遭台北市政府驗退，懷疑黃寬正準備以該驗退之雲梯車轉售予高雄市政府消防局，遂基於安全考量拒絕黃寬正更改軸距之要求。黃寬正見更改軸距無法得逞，購車成本勢必增加，遂向甲○○表示乙○○所訂定之預估金額太低，要求予以提高。丙○○、甲○○2人因認黃寬正已自行承受虧損標得指揮車採購案，並依約交付購得之指揮車，且前曾答應於本次70公尺雲梯車採購案中要給予黃寬正投標條件配合、協助，又該次購車預算扣除手續服務費後，餘額高達4111萬6千2百50元，於法定預算額內，仍可提高，丙○○、甲○○2人乃共同基於對於主管之事務，直接圖他人私人不法利益之犯意聯絡，先由甲○○向黃寬正取得填載估價金額為4268萬8千7百元之筌運公司估價單1紙後，再由甲○○以電話請求任職於曾標售消防器材予高雄市政府消防局之「中太汽車股份有限公司」，不知情之 葛明 ，另行出具「中太汽車股份有限公司」報價單一紙，並要求葛明於報價單金額欄內填載4千1百萬元後，再由葛明直接傳真予甲○○，甲○○遂於89年7月12日，於簽呈說明欄內記載擬辦意見：「至底價核定方面，經請購科承辦人高科員 文宗 取得台北縣消防局及台北市消防局決標金額資料，與本室拜託相關業者針對本二案之估價資料皆陳請鈞長參酌」，並於擬辦中載明：「檢陳本二案相關資料，核閱後請鈞長分別核定底價」，復並於密封之預估底價單內載明：「一、本案預購金額為4111萬6千2百50元。二、本案共有2家廠商報價如估價單。三、本案擬以新臺幣4千1百萬元為預估底價。四、恭請核定底價」等語。丙○○即承前述之圖利他人犯意，為踐履其前曾允諾給予黃寬正在投標規格及價額方面之協助與配合，明知業務需求單位承辦之乙○○依其專業評估之採購預估價額僅3885萬9千元，且上開2紙估價單係依其及甲○○之意而填載，並非確實自行訪價所得，已有違背政府採購原則應訪價決定底價之一般規定（考量成本、市場行情等），而仍故意將底價提高核定為4千零85萬6千5百50元。於89年7月19日，黃寬正即以南中企業有限公司、業欣有限公司、晶麗公司之名義，以互相不為競價之圍標方式，由晶麗公司以4075萬元得標
(得標金額為底價百分之99點73)，使黃寬正以不當的較高價格（高於業務需求單位預估之採購價約189萬1千元）出售上開雲梯車予高雄市政府消防局，黃寬正因而獲得約189萬1千元之不法利益。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按新修正刑事訴訟法係於92年2月6日經總統公布施行，而同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第7條之3復規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」。此乃為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般原則，法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含證據法則之適用），其效力不受影響；對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力當然亦不受影響。本件係於90年7月16日起訴繫屬於第一審法院，則證人丁○○在調查處作證，及證人乙○○、葛明、黃寬正在調查處、檢察官偵查中之陳述，均在新修正刑事訴訟法施行前依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，依上開規定，其效力不受新修正刑事訴訟法之影響，是前開證人之證述均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○、甲○○均矢口否認有前揭之利用高雄市政府消防局於89年間辦理70公尺雲梯車採購案，故意不實提高金額核定底價，而圖利被告黃寬正之犯行，被告丙○○辯稱：我係機關首長依政府採購法規定為行政裁量，核定本件雲梯車採購之底價，並無何不法情事，何況我事前並未曾與黃寬正見面，豈可能允諾給予不法之利益云云；被告甲○○辯稱：我係秘書幕僚作業，擬訂底價時因考量需求單位所提預估價有將外匯之匯率差計算在內，但我有問過中央信託局的人員，採購案如係國外標才須考量匯率差，本件採購是國內標所以不必計算外匯差，所以我才為需求單位救災救護科科員乙○○所提預估價額因誤計算匯率差所以價額低估了，我才在簽呈中擬具較高金額之底價，我並無要圖利黃寬正之意云云。惟查：
（一）89年2月10日証人黃寬正以157萬5千元之價格，在限制性招標方式下標取高雄市政府消防局指揮車2輛之採購後，被告黃寬正係以名勵公司之名義，以總價200萬6千9百40元之價格，向台北市「誠隆汽車股份公司」購買車牌號碼0000000號裕隆牌ＣＥＦＩＲＯ3千西西及車牌號碼0000000號2千西西汽車各1部交予消防局，自行承受43萬1千9百40元之損失，此部分事實已據証人黃寬正於市調處及檢察官偵查中供述綦詳，核與證人即誠隆公司會計課長丁○○於調查處中證述之情節相符合，復有高雄市政府消防局採購指揮車決標記錄1份及誠隆公司交予名勵公司、名勵公司交予高雄市政府消防局之統一發票共4紙與繳款單1張在卷可憑，足見証人黃寬正確有自行承擔虧損，另向車商購買指揮車2部交予高雄市政府消防局之事實，堪以認定，合先敘明。
（二）關於証人黃寬正何以願意自行承擔損失而標取高雄市政府消防局指揮車2部之過程與動機，據証人黃寬正於調查處陳稱：「當時我也曾盤算我供銷該兩部消防指揮車可能會虧錢，且我知道高雄市消防局準備採購70公尺雲梯車，所以我會見丙○○時，我有表示本公司也有在賣70公尺雲梯車，希望有機會供銷給該局使用，而且價格儘量幫忙本公司日後投標承攬，經丙○○同意後，陳局長便指示甲○○帶我去找相關人員洽談」、「．．．高雄市政府消防局2部高效能指揮車採購案，我早經由政府採購公報得知訊息，也記得高雄市政府消防局秘書室科員甲○○曾經為此向我轉達該局長丙○○指示找我幫忙的事，彼此間多次電話及當面連絡，．．．我只能確定的是，該2部高效能指揮車採購案，一開始評估後，就沒有投標意願，係甲○○傳達該局長丙○○的指示，詢問我能否幫忙，我才親自前往該局找甲○○及局長丙○○談，才做成決定的」、「我只知道當時丙○○當面應允我在虧損50萬元承攬高雄市政府消防局2部高效能指揮車採購案後，會在接續該局另辦理70公尺雲梯車採購案時，願在價格及規格方面，儘量協助我投標承攬」等語(90年2月15日、同年2月16日調查處筆錄)，証人黃寬正對於上開在調查處之自白，並於檢察察官偵查中供陳：「（提示90年2月15日及2月16日調查局筆錄）在調查局中所述是否實在？實在，筆錄我有看過並簽名。」，足見証人即共同被告黃寬正在本院前審審理中以證人身分證述：調查處訊問時，負責訊問的調查員曲解我的真正意思，所以筆錄記載並不完全與我的意思相一致云云，顯係事後為迴護被告丙○○、甲○○而刻意避就之詞，並不足採為有利被告丙○○、甲○○認定之依據。況証人即共同被告黃寬正另於偵查中更明確供承：「（問：89年2月間，為何會以名勵公司名義標取高雄市政府消防局2部指揮車？）答：是消防局科員甲○○向我說該案已標了2、3次，都沒有成功，希望我能去投標」、「問：為何願承作指揮車採購案？答：我希望此案能展現出我承攬70公尺雲梯車的誠意，因當時70公尺雲梯規格已定出來，我擔心與我公司的規格不太相符合，所以我想藉指揮車標售案來達到在規格上得以放寬及配合我現有的條件，局長有答應並交待甲○○帶我去見相關承辦人員」、「．．．甲○○說希望我能出面標，幫他們解決問題這部指揮車的預算，期間甲○○曾帶我去找局長，局長表示事後70公尺雲梯就價格及規格部分會儘量幫忙，但細節部分要我去找方主任秘書及甲○○談」等語(90年偵字第2136號卷第130頁正反面、第182頁正反面）。再參酌被告甲○○於偵查中亦供承：「當時是局長拿黃寬正名片說連絡看看是否可以叫他來投標，他也同意來投標」等語(他字第2111號卷第158頁)。綜上所述足見被告黃寬正會願意自行承擔虧損標取指揮車採購案，實因被告丙○○、甲○○希望他參加投標以解決該指揮車採購案遲遲因價額太低而無人投標而致接續流標之問題，而且被告丙○○已允諾就70公尺雲梯車之規格及價額部分，會予以配合，以利其得標，上開証人黃寬正所以願在預估將虧損之情形下仍出價標取指揮車之動機，已甚為明確，況証人黃寬正係以總價共200萬6千9百40元之價格另向「誠隆汽車股份公司」購買裕隆牌汽車2部後，交予高雄市政府消防局等情，已如前述，其確係以虧損43萬1千9百40元之價額承標並已履約交付指揮車。而証人即共同被告黃寬正於投標前確已知悉承標該指揮車採購案，無論能否辦免稅，均會虧損，只是虧損金額多少而已，亦經証人黃寬正在偵查中供 陳明 確（偵字第2163號卷第130頁背面），更益證証人黃寬正供稱：被告丙○○除同意在70公尺雲梯車採購於規格及價額會予以協助、配合外，並交待甲○○帶我去見相關承辦人員等語，應屬實情。本案被告丙○○係以承諾放寬70公尺雲梯車採購之規格與提高底價，以彌補証人黃寬正承標指揮案之虧損，作為証人黃寬正願自負虧損標取指揮車之對價等事實，亦堪以認定。
（三）又證人乙○○於89年6月間訂出70公尺雲梯車之採購規格及預估價額(3885萬9千元)後，被告甲○○係於同年7月12日，於取得筌運公司4268萬8千7百元估價單及中太汽車公司4100萬元之報價單後，於簽文說明欄內註明：「至底價核定方面，經請購科承辦人高科員文宗取得台北縣消防局及台北市消防局決標金額資料，與本室託相關業者針對本2案之估價資料皆陳請鈞長參酌」，並於擬辦中載明：「檢陳本2案相關資料，核閱後請鈞長分別核定底價」，再於密封之預估底價單內載明：「一、本案預購金額為4111萬6千2百50元。二、本案共有二家廠商報價如估價單。三、本案擬以新臺幣4100萬元為預估底價。四、恭請核定底價」等語，循公文流程由被告丙○○最後核定底價為4085萬6千5百50元，嗣由被告黃寬正以南中公司、業欣有限公司、晶麗公司之名義，以圍標之方式，而由晶麗公司以4075萬元得標等事實，除據被告甲○○在調查處供述甚明外，並有高雄市政府消防局70公尺雲梯車採購案卷宗1份扣案及簽文3份、70公尺雲梯車採購規格、預估金額、價量分析表、標價分析、匯率兌換表、筌運公司估價單、中太公司報價單、中央信託局開標紀錄、決標紀錄、投標廠商報價單各1份在卷可憑，又黃寬正係以麗晶公司名義得標前述70公尺雲梯車採購案，並經証人即共同被告黃寬正於調查處詢問時陳明（見90年2月7日調查筆錄第2頁末尾第5行），此部分事實自堪認定。
（四）本件70公尺雲梯車採購案係高雄市政府消防局依據政府採購法所辦理之採購案，採購物品之設計、需求、使用單位
(即高雄市政府消防局救災救護科)所提出預估金額，係經承辦之救災救護科科員乙○○，參考台北縣政府、台北市政府於87年5、6月間所採購之70公尺雲梯車資料與筌運公司、業欣公司所提供之規格型錄，審酌規格及附屬配備之差異，並計算出匯率之差額後，定出70公尺雲梯車之「採購規格」及「預估金額及價位分析」，其採購預估金額則定為3885萬9千元，此不僅經乙○○在調查處、原審及本院結證屬實，並有高雄市政府消防局70公尺雲梯車採購案卷宗1份、簽文3份、70公尺雲梯車採購規格、預估金額、價量分析表、標價分析、匯率兌換表、荃運公司估價單、中太公司報價單等在卷可稽。而被告甲○○係高雄市政府消防局秘書室科員，其自身僅係幕僚業務人員並非專門之業務需求單位，其何以在並未再與乙○○研議討論之情形下逕於簽呈擬具「擬以新臺幣4100萬元為預估底價」，高出採購需求單位承辦乙○○所預估之價額約200萬元，被告甲○○雖辯稱：因乙○○所擬預估價金係採國外標計算方式，故有將匯率差計入，但我有詢問中央信託局說如係採用國內標則不須計算匯率差，因本件採購案係採國內標，所以我認為乙○○計算匯率差所預估的價額較低，才將擬定底價金額提高云云。惟據被告甲○○在調查處時係供稱：我認為乙○○所提出之「預估金額及價位分析」太低，所以才自行訪價，根據自己向進口類似規格雲梯車廠商「筌運」、「中太」兩家公司訪價結果才將預估金額提高為4100萬元，我並未向乙○○反應等語，甲○○在偵查中則係供稱：係根據台北縣市政府標購雲梯車價格訂定的，台北縣政府以3千9百多萬元得標，台北市以4千多萬元得標，我認為我們購買之附屬設備較多，乙○○編的價額顯然太低，且我又向「筌運」、「中太」兩家公司拿了2張估價單參考後才擬具底價為4100萬元，因匯率是機動的，所以並沒有將匯率問題列入重要的考量等語。又甲○○在原審時供稱：我有去訪查市場，中太公司及黃寬正都是我請他們估價，他們依照我提供的規格估價給我，我再綜合這些估價與市場行情，依政府採購法施行細則相關規定擬定底價等語（原審卷一第32、33頁）。可見甲○○前後所供述關於如何自行擬具本件採購底價之原由並不相符，其所辯並不足採。又被告甲○○上開所供陳其自行訪價取得之「筌運」、「中太」兩家廠商之估價單，其實乃係被告甲○○要求共同被告黃寬正（筌運）、中太公司顧問葛明配合其授意之金額填載而提出之估價單一節，業經証人即共同被告黃寬正在調查處供稱：「甲○○曾向我透露，乙○○所擬訂之該局採購70公尺雲梯車之估價為3千8百餘萬元，我認為如此價格將無利潤，甲○○便要我另外再提供一份新的估價單以便她可以重新辦理核估，所以我便另外開了一張金額4千1百餘萬元的估價單給甲○○」等語（偵字第2136號卷第101頁），又黃寬正於偵查中供陳：「（70公尺雲梯車底價是誰告訴你的？）是甲○○說估出來約要3800萬元，我表示太低，後來我依據他們要求的規格再重製一份估價單交給宋小姐，我估了4千1百餘萬元」（同上卷宗第131頁）等語。又證人葛明在調查處、檢察官偵查中證述稱：「‧‧‧甲○○主動與我聯絡，‧‧希我提供報價，我基於為日後本公司業務考量及做順水人情給甲○○，乃配合甲○○意思，依渠所提供的預算金額及與中太公司商議後決定報金額：70公尺雲梯車採購案4千1百萬元，‧‧‧我乃向中太公司索取空白報價單，並依前述金額親自填妥後於89年7月12日傳真到高雄市政府消防局秘書室，由甲○○親收。」、「（此張4100萬元報價單是否由你書寫？）是我寫的，是甲○○小姐要求我提供報價單，我以傳真方式給她的，4100萬元是宋小姐預先告訴我的，我依照她提供的預算金額填寫」等語（同上卷第45、46頁、30頁背面），堪認被告甲○○所辯稱係經實際市場訪價，始擬定本件底價云云，與事實不符，自無足採。再參以本件採購案於需求單位承辦之乙○○擬定採購規格後，証人黃寬正即向乙○○請託，要求將雲梯車輪軸規格由「前雙軸、後三軸」改為「前雙軸、後雙軸」，並減少附屬救助裝備器材採購等，惟均遭乙○○拒絕等情，亦據共同被告黃寬正、證人乙○○在調查處供陳明確。証人乙○○於本院審理時亦陳稱：「（問：本件高雄市政府消防局採購七十公尺雲梯車規格前二軸後三軸規格是你定的？）答：是的」「（問：當時你參考台北市、台北縣採購資料訂定的？）答：規格會先請廠商提供，當時臺灣僅有台北縣市有買，所以拿他們的參考」「（問：高雄市七十公尺雲梯車是前二後三軸？）答：是的，交貨時也是前二後三軸共十個輪子」「（問：當時你將八十九年四、五月間完成70公尺雲梯車預估金額及價目分析，你有將匯率考慮過台北縣採購案當時的匯率是1美金兌33.9
9新台幣，高雄市採購雲梯車是0美金兌30.57，你當時為什麼要這麼換算？）答：因為進口確實有匯差的問題，所以我才有所考量」「是以投標時候的匯率來計價，而非以交貨時的匯率來計算」「（問：附屬設備的價格是什麼廠商訂的？）答：當時發生九二一大地震，因為有很多人被壓在建築物裡面，當時生命探測器的價格有飆漲，投標時的前一年發生九二一大地震」（問：當時附屬設備台北縣市與高雄市的差異部分，你有無參考台北縣、市的？）答：就是推估他的價金部分多少錢，然後把它扣掉，然後算匯差，就可以推估它的本體需要多少錢，然後再加上我們的附屬設備這樣子」等語（見98年5月22日本院審判筆錄）。故綜上所述，足見本件70公尺雲梯車採購案顯係共同被告黃寬正要求放寬70公尺雲梯車之規格以減少採購成本，因遭證人乙○○拒絕，被告丙○○、甲○○為履行前揭對黃寬正之承諾，乃轉而改以提高底價之方式，以達讓共同被告黃寬正能得標而獲得較高利潤而回報、彌補共同被告黃寬正因標得前述指揮車採購案所承擔之虧損。至匯率方面，据証人中央信託局購料處職員戊○○於本院審理時陳稱：「（問：高雄市七十公尺雲梯車案採購是委託你們辦理？）答：是的，我負責辦理採購過程委託書、規格、特殊條款，我們再製作招標文件，再依採購法公告、辦理開標，底價訂定要依採購法之規定由委託單位訂定」「（問：甲○○在訂定預估底價之前有無向你請教過？關於訂定底價的部分有請教過你嗎？）答：委託我們之前有先來電問我要如何辦，費用問題要如何處理，我說你沒有辦過，但國內採購較無匯率風險，如辦國外採購要扣掉哪些費用等」「（問：你當時建議她採用國內或國外標？）答：國內標」「（問：國外標匯率風險是否購買者要負擔？答：是的，匯率是開狀時的匯率」「（問：本件採國內標沒有考量匯率問題，有無告訴甲○○？）答：有的」等語（見98年5月22日本院審判筆錄）。是本件採購經中央信託局購料處職員戊○○建議後是採國內標，而國內標並無匯率風險之問題，附此敘明。
（五）又被告丙○○、甲○○另均辯稱：依政府採購法第46條第
1項規定：「機關辦理採購，除本法另有規定外，應訂定底價。底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定。」另政府採購法施行細則第53條規定：「機關訂定底價，應由規劃、設計、需求或使用單位提出預估金額及其分析後，由承辦採購單位簽報機關首長或其授權人員核定」，又依行政院公共工程委員會88年11月4日（88）工程企字第8818446號函釋說明：「機關訂定底價依政府採購法第46條及政府採購法施行細則第53條之規定，除重複性採購或未達公告金額之採購，得由承辦採購單位逕行簽報核定之外，應由規劃、設計、需求或使用單位提出預估金額及其分析後，由承辦採購單位簽報機關首長或其授權人員核定，其由承辦採購單位人員與機關首長或其授權人員會同訂定者亦符合上開規定」，及88年6月3日（88）工程企字第8807824號函釋說明：「採購單位宜對預估金額先予審查後，再簽報機關首長或其授權人員核定」（上開二份函釋見原審函查卷㈠第153頁、第154頁、第156頁），本件70公尺雲梯車採購案確有參考需求用單位提出之預估金額，考量市場行情，依據政府採購法第46條第1項、政府採購法施行細則第53條規定，由被告甲○○擬具底價，再呈由被告丙○○依法裁量核定，此乃依職權所為之行政裁量，豈能任意指為圖利他人云云。惟按行政裁量權，固為法律授權行政機關得於一定範圍內自由裁量之權力，惟仍非漫無標準，苟係處分之作成，違反合目的性、及合義務性之判斷、或有逾越及濫用裁量之情事，仍屬違法，此乃行政行為之基本原則。本件被告丙○○、甲○○係為履行彌補黃寬正因自負虧損承標指揮車採購案之承諾，乃故意將需求使用單位所提之預估價額提高，並請共同被告黃寬正及廠商中太公司（葛明）配合依其透露之預估金額提出估價單以為形式上之憑據，已如前述，故其等顯係基於圖利他人之犯意，濫用裁量而行圖他人私人之不法利益甚明，被告丙○○、甲○○以其等所為核定底價行為，形式上係屬行政裁量範疇云云置辯，難認正確，不足採信。
綜上所述，本件事證明確，被告丙○○、甲○○2人確有對於主管之事務明知違背法令，利用職權機會直接圖私人不法利益之行為，其等所辯係卸責之詞，不足採信，其等犯行均已堪認定。
二、被告丙○○、甲○○分別任職高雄市政府消局局長、秘書室科員係依據法令從事公務之公務員，其等均明知依政府採購法第46條第1項規定：「機關辦理採購，除本法另有規定外，應訂定底價。底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定」，及政府採購法施行細則第53條規定：「機關訂定底價，應由規劃、設計、需求或使用單位提出預估金額及其分析後，由承辦採購單位簽報機關首長或其授權人員核定」，其立法真意乃機關首長應核實審酌參考需求使用單位提出專業判斷考量之預估金額及分析，並考量市場行情、採購成本而審慎定底價。且公務員服務法第6條規定「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」，為彌補同案被告黃寬正前承標指揮車採購自負之虧損，竟違背上開法令之真意及精神，於主管之雲梯車採購事務，故意濫用行政裁量權將本件70公尺雲梯車採購底價，不實的提高約2百萬元，使黃寬正因而得以較高價額得標，獲得189萬1千元之私人不法利益。查被告行為時貪污治罪條例第6條第1項第4款（即85年10月23日修正）、第5款：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣3千萬元以下罰金，未遂犯罰之。於90年11月7日修正同條項第4款：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣3千萬元以下罰金。被告行為後，裁判時法律已變更，被告之行為同時該當修法前後所應成立犯罪之構成要件，均應予科處刑罰，自應依刑法第2條第1項比較新舊法適用。比較行為時法及裁判時法之結果，最高本刑均規定為5年以上有期徒刑，併科罰金亦同為新台幣3千萬元以下。惟就其犯罪構成要件觀之，裁判時法對於主管或監督之事務，直接或間接圖自己或其他私人不法利益者，則以「明知違背法令」，直接或間接「圖自己或其他私人不法利益」，「因而獲得利益」者為要件。將刑之可罰性，限縮在圖私人不法利益，排除圖利國庫之行為，並明定所圖得利益為不法利益，將圖利罪規定為實害犯，以獲得利益為必要且不罰未遂犯。比較行為時法及裁判時法之結果，又以裁判時法之規定對被告較為有利。故核被告丙○○、甲○○所為均係犯現行貪污治罪條例第6條第1項第
4款之圖利罪。公訴意旨認被告丙○○、甲○○此部分行為係犯同條例第4條第1項第3款之罪，惟貪污治罪條例第4條第1項第3款公務員購辦公用器材、物品浮報價額、數量罪之所謂「浮報價額、數量」，係指指虛偽增報應付之價額，而以其間之價差圖利自己或第三人而言；本件被告丙○○、甲○○2人係以不實的提高器材物品採購底標以使特定人獲得私人不法利益，所為與「浮報價額、數量」之構成要件並不相合，公訴人起訴法條尚有未洽，但起訴之社會基本事實相同，爰予變更起訴法條。被告丙○○、甲○○間就前揭圖利他人犯行，有犯意聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。
三、新舊法比較：查被告丙○○、甲○○行為後，刑法業於94年
2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較如下：
（一）修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。被告於案發時屬於依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，業如前述，則不問修法前後，其行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致，此部分自無比較新舊法之問題。
（二）刑法第28條共犯，修正施行前規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原實施之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此有所變動，自屬犯罪後法律有所變更，而非純屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934號、第3773號判決），比較新舊法，以新法對被告丙○○、甲○○2人有利。
（三）修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同，本案罰金刑最低度部分，經比較新舊法結果，以舊法有利於被告。且罰金之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同時加重之，較修正前刑法第68條規定，僅加重其最高度，以舊法有利被告。此部分綜合比較結果，以舊法對行為人有利。
經綜合上述全部罪刑比較結果，被告丙○○、甲○○行為後之法律均無較有利被告丙○○、甲○○之情形，故本件應依刑法第2條第1項前段適用刑法修正前之規定。
四、原審未察，就被告丙○○、甲○○上開不實提高投標底價而圖利同案被告黃寬正部分諭知無罪，自屬違誤，檢察官上訴意旨指摘此部分不當，為有理由，應由本院將被告丙○○、甲○○關於被訴購辦器材浮報價額部分予以撤銷改判。審酌被告丙○○、甲○○2人均無犯罪前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其任職高雄市政府消防局，竟利用採購消防所需器材機會，濫用行政裁量不實提高投標底價，而令特定廠商能以較高價額得標，獲得私人不法利益，有違公務員應誠實清廉自持之原則，所為造成國庫應多支付購買器材之價金為189萬1千元，犯後又未坦承犯行，被告丙○○、甲○○係長官、部屬關係等一切情狀，分別仍依本院前審所判量處被告丙○○有期徒刑5年6月，被告甲○○量處有期徒刑5年2月，並分別依貪污治罪條例第17條規定諭知褫奪公權4年、3年。
五、公訴意旨另以：被告丙○○、甲○○2人鑑於黃寬正已依協議標取指揮車，且該次購車預算扣除手續服務費後，餘額高達4111萬6千2百50元，於法定預算內，仍可提高，更知悉如欲將乙○○所訂定之預估金額提高，必須佯稱事後曾進行訪價並取得廠商所提供較高金額之估價單後，方能使文書作業程序合法，丙○○、甲○○2人為履行上開與黃寬正之協議，竟共同基於浮報價額與偽造文書之犯意連絡，由甲○○向黃寬正取得書寫4268萬8千7百元之筌運公司估價單1紙後，再由甲○○以電話指示不知情之中太汽車股份有限公司職員葛明，另行出具「中太汽車股份有限公司」報價單一紙，並指示葛明於報價單金額欄內填載4千1百萬元後，再由葛明直接傳真予甲○○，甲○○遂於89年7月12日，於簽呈說明欄內虛偽記載：「至底價核定方面，經請購科承辦人高科員文宗取得台北縣消防局及台北市消防局決標金額資料，與本室拜託相關業者針對本二案之估價資料皆陳請鈞長參酌」，並於擬辦中載明：「檢陳本二案相關資料，核閱後請鈞長分別核定底價」，復並於密封之預估底價單內載明：「一、本案預購金額為4111萬6千2百50元。二、本案共有2家廠商報價如估價單。三、本案擬以新臺幣4100萬元為預估底價。四、恭請核定底價」等語，將此不實事項登載於職務上所制作之公文書上，因認被告丙○○、甲○○此部分涉有刑法第213條之公務員不實登載公文書罪嫌。
（一）訊之被告均否認此部分公務員不實登載公文書犯行，均辯稱：沒有因欲浮報價額而登載不實偽造文書等語。經查被告甲○○係於承辦之公文上，擬具「至底價核定方面，經請購科承辦人高科員文宗取得台北縣消防局及台北市消防局決標金額資料，與本室拜託相關業者針對本二案之估價資料皆陳請鈞長參酌」、「本案共有2家廠商報價如估價單。」，而本件雲梯車採購案確有附具「筌運」、「中太」2家廠商之估價單，併需求使用單位承辦之乙○○所擬之決標資料陳由首長核批，業如前述，是被告甲○○承辦之公文上簽擬上開事項並無不實之情事。又所擬具之「本案預購金額為4111萬6千2百50元。」、「本案擬以新臺幣4100萬元為預估底價。」，乃被告甲○○本於公務員承辦業務提出擬辦意見，具主觀判斷認定之性質，僅有當與不當之問題，而無所謂與事實不符之「不實」情事。
（二）按刑法第213條之公務員登載不實文書罪，旨在保護公文書之正確性，而維文書之公信力，公務員應明知不實，仍故以反於事實之事項，仍登載於其所掌之公文書，而有致公眾受損害之虞，為其構成要件；如所登載之事項並非不實，縱係辦理不當，亦僅行政上是否有責任之問題，要與該罪之構成要件不合（參照最高法院82年度台上字第1909、6248號判決）。本件被告甲○○上開在承辦公文上擬具前揭字句，是其承辦業務所提出之擬辦意見，與公務員明知不實而登載於公文書罪之構成要件並不相符，是公訴人認此部分被告丙○○、甲○○係共同牽連犯刑法第213條之罪尚屬誤會，惟公訴人亦認此部分係與前揭有罪部分有裁判上一罪之牽連關係，自應不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
300條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條前段、第6條第1項第4款、第17條、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第37條第2項、修正前刑法第28條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國98年6月23日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年6月23日
書記官黃一秋附錄本件判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6條第1項第4款有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。