裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1294號刑事判決
裁判日期：民國100年07月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1294號
上訴人即被告 楊士龍 選任辯護人 羅美鈴 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第1038號，中華民國100年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第20679號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊士龍、 王雯萱 （王雯萱販賣第三級毒品未遂部分，經原審判處有期徒刑2年，緩刑5年確定）係男女朋友，均明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-methylenedioxymethamphetamine，俗稱搖頭丸，下稱MDMA）為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，愷他命（Ketaminie，俗稱K他命）、對─甲氧基甲基安非他命（Para-methoxymethamphetamine，下稱PMMA）均為第三級毒品，不得非法販賣，2人於民國97年12月29日前數日，自不詳管道，取得如附表一所示之海洛因、愷他命、PMMA（誤認係第二級毒品搖頭丸），供彼等施用（無證據證明於購入時即有販賣之意圖）。適 顏郁軒 （顏郁軒販賣第三級毒品未遂部分，經原審判處有期徒刑2年，與偽證罪部分合併定應執行有期徒刑2年3月確定）於97年12月29日下午某時，以電腦網路連結至「080聊天室」結識網友 葉逸華 ，談及購買「衣服」（即搖頭丸）、「褲子」（即愷他命）之事，顏郁軒為取得毒品販賣予葉逸華，遂以電話聯繫友人 邱葦真 ，邱葦真以多通電話向楊士龍、王雯萱2人洽詢是否有毒品MDMA、愷他命及販售之價格，邱葦真並將楊士龍持用如附表三編號2所示之門號0000000000號行動電話號碼告知顏郁軒，楊士龍、王雯萱2人接獲顏郁軒電話聯繫表示其友人有意購買毒品，謀議將其等所持有如附表一編號2所示愷他命、編號3所示之PMMA（誤為搖頭丸）出售以牟取不法利益。楊士龍、王雯萱基於與顏郁軒共同販賣第二級毒品及第三級毒品以營利之犯意聯絡，分別以楊士龍所有如附表三編號2所示門號0000000000號行動電話、顏郁軒所有如附表三編號1所示門號0000000000號行動電話為販毒工具，於97年12月30日凌晨1時至2時許，楊士龍與顏郁軒2人以上開電話密集聯繫，確認顏郁軒友人將購買搖頭丸30顆、愷他命30克，楊士龍、王雯萱及顏郁軒於電話中談妥總價為新臺幣（下同）24,000元，並推由顏郁軒以上開行動電話通知葉逸華將以24,000元之代價，出售搖頭丸30顆（實為PMMA）及愷他命30公克予葉逸華，顏郁軒多次聯繫葉逸華後，約定交貨地點於桃園縣八德市之某釣蝦場，楊士龍接獲顏郁軒電話後，相約97年12月30日凌晨在桃園縣中壢市世紀廣場前碰面，再一同前往釣蝦場販賣毒品予葉逸華，楊士龍遂攜帶如附表二編號3所示之金色鋁製煙盒內裝有欲供販賣如附表一編號2、3所示之愷他命、PMMA（誤為搖頭丸）及與本案無關之如附表一編號1、4所示海洛因、愷他命，駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車搭載王雯萱至世紀廣場前，顏郁軒上車後，由顏郁軒指示楊士龍駕車，3人一同前往釣蝦場，途中顏郁軒不斷以行動電話與葉逸華聯繫，嗣於97年12月30日凌晨3時10分許，楊士龍、王雯萱、顏郁軒抵達桃園縣八德市○○路某釣蝦場門口時，顏郁軒下車查看，以行動電話聯繫葉逸華之際，葉逸華已報警處理並告知前來交易毒品之人所駕車輛之車號，員警到場後以2輛巡邏車前後包夾楊士龍暫停該處車輛，嗣楊士龍、王雯萱下車後，員警於該車排擋桿前置物盒內扣得如附表一編號2所示愷他命及金色鋁製煙盒內發現與本案無關如附表一編號1所示海洛因，於副駕駛座座椅上扣得如附表一編號3所示PMMA及與本案無關如附表一編號4所示愷他命，原站立對街路邊之顏郁軒見狀欲趁隙逃跑仍為警當場逮捕，始悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述）雖均屬傳聞證據，然被告及辯護人於本院準備程序時均明示同意採為證據（見本院卷第52頁反面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，揆諸前開規定， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告楊士龍於原審及本院準備程序、審理中均坦承不諱（見原審99年度審訴字第1997號卷第43頁，原審卷第18、93頁，本院卷第52頁反面、100年6月21日審判程序筆錄第2、12頁），核與同案被告王雯萱於原審準備程序及審理中之供述相符（見原審99年度審訴字第1997號卷第43頁、原審卷第18、93頁），並有證人顏郁軒於99年4月23日檢察官訊問時具結證稱：葉逸華於97年12月29日下午3點在網路聊天室詢問有無在玩藥，有無來源，因葉逸華表示要30顆搖頭丸、30克愷他命，伊在晚上7、8點打電話問友人邱葦真有無毒品來源及價格，邱葦真幫伊問藥頭價格後回報為2萬4千元，伊就跟葉逸華說總價要2萬4千元，之後伊去世紀廣場唱歌，葉逸華打電話詢問有沒有藥可以送過去，伊就打電話跟邱葦真要藥頭的電話，伊打電話過去是王雯萱接的，伊問王雯萱是否有30顆搖頭丸、30克愷他命，伊朋友要買，他們說有，後來約在中壢市世紀廣場，伊騎機車過去在世紀廣場旁騎樓，打電話詢問對方開何車，王雯萱說開銀色福特汽車，後來伊就上他們的車後座，帶他們去廣福路釣蝦場找葉逸華，當時是楊士龍開車，王雯萱坐副駕駛座，伊坐在王雯萱後面，伊一路都與葉逸華聯絡，到了釣蝦場伊就下車打電話給葉逸華，後來有2輛警車包圍楊士龍的車等語（見99年偵字第10096號卷第25至27頁），證人邱葦真於99年4月21日檢察官訊問時證述：當時伊與王雯萱都是在平鎮市○○路檳榔攤工作，當天顏郁軒打電話問伊有無認識藥頭，問大概怎麼賣，要伊幫忙介紹，伊想到早班王雯萱與其男友有在賣，伊就打電話給王雯萱問她有沒有在賣愷他命，王雯萱說有，好像有提到要買愷他命的量及價格，王雯萱、楊士龍當時人在一起，楊士龍也有接幾通電話，後來伊覺得麻煩，就叫他們自己聯絡等語（見99年偵字第10096號卷第17頁），並有證人葉逸華、證人即查獲員警 曾建中 、 吳國榮 於另案審理時之證述（見原審98年度訴字第482號卷第72至75頁反面、第113至116頁、第139至140頁反面）可佐，復有查獲現場及扣案物品暨初步鑑驗照片、扣押物品目錄表、行動電話雙向通聯記錄共4份附卷可稽。而扣案如附表一編號2、4白色細晶體共9包、編號3所示粉紅色圓形藥錠3包經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，呈現第三級毒品愷他命、PMMA之陽性反應；扣案如附表一編號1所示白色粉末經送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定之結果，呈第一級毒品海洛因之陽性反應，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書2份、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份附卷可稽（見原審另案98年度訴字第482號卷第48、59頁、另案98年偵字第2號卷第191頁），此外，復有扣案之如附表一所示之扣案毒品、附表二編號3所示金色鋁製煙盒1個，堪認被告楊士龍之自白與事實相符，應堪採信。又被告楊士龍、同案被告王雯萱與顏郁軒間多次通話聯繫交易毒品數量、價格，被告楊士龍、同案被告王雯萱亦明知毒品係顏郁軒之友人要購買，並駕車陪同顏郁軒前往釣蝦場交付毒品並收取價金，被告楊士龍與同案被告王雯萱及顏郁軒間就販賣毒品予葉逸華之犯行，有犯意聯絡及行為分擔至明。又販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，苟無利可圖，應無甘冒遭查緝判處重刑之危險，平白無端且無償為販賣毒品之行為，且查被告楊士龍、同案被告王雯萱均自承本次若交易成功將獲利500至1,000元（見原審卷第93頁正、反面），足認被告楊士龍主觀上有販賣毒品以賺取價差營利之意圖，至堪認定。綜上，本件被告楊士龍販賣第三級毒品未遂之事證明確，犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：㈠查被告楊士龍上開販賣第三級毒品之行為後，毒品危害防制
條例第4條業於98年5月20日修正公布，並自同年月22日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項係規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後之規定乃將罰金刑之上限自新臺幣50
0萬元提高至新臺幣700萬元，而同條第6項之未遂犯，仍應適用前5項之刑，經綜其全部罪刑之結果而為比較修正前後之規定，以修正前之規定對被告楊士龍較為有利，自應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
㈡按愷他命、PMMA係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規
定之第三級毒品。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院89年度臺上字第4144號判決意旨參照）。查本件共犯顏郁軒透過網路及電話聯繫，與葉逸華已談妥交易毒品之種類及數量，並轉而告知被告楊士龍及同案被告王雯萱2人，被告楊士龍及同案被告王雯萱亦自承攜帶顏郁軒電話中提及毒品種類及數量至釣蝦場準備進行交易（見原審卷第93頁），並有扣案如附表一編號2、3所示之物可佐，足認雙方已就買賣毒品之重要內容意思表示且而達成契約之合致，被告楊士龍、同案被告王雯萱與顏郁軒已依約攜帶毒品前往交易，益徵被告楊士龍已著手實行販賣毒品之行為，至於事後因故未能實際交易毒品，其犯罪仍屬未遂。
㈢又查被告楊士龍主觀上雖認為扣案如附表一編號3所示之粉
紅色圓形藥錠30顆為第二級毒品搖頭丸，然上開扣案藥錠經送鑑驗結果，係含第三級毒品PMMA成分，已如前述，依「所犯輕於所知者，從其所犯」之法理，自應論以販賣第三級毒品未遂罪。核被告楊士龍所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。被告楊士龍與同案被告王雯萱、已判決確定之顏郁軒間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告楊士龍販賣愷他命、PMMA之行為，在交付毒品前即遭警查獲，已著手於販毒犯罪行為之實行因障礙而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕。被告楊士龍以一販賣行為同時販賣愷他命、PMMA等2種毒品，惟因愷他命、PMMA均屬毒品危害防制條例第4條第3項所稱之第三級毒品，被告楊士龍同時販賣該2種第三級毒品，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，且侵害法益單一，祇論以一罪。
三、原審適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第28條、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告楊士龍年輕力壯，竟意圖營利而販賣毒品，危害他人生命、身體健康，破壞善良社會風氣，參衡其販賣毒品數量、參與情節及犯罪動機、目的、手段，並考量其為大專畢業及素行、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑2年8月，以示懲戒；並敘明被告楊士龍不合於緩刑之要件，不得宣告緩刑；暨以：⑴扣案如附表一編號2之第三級毒品愷他命，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，予以宣告沒收。
而附表一編號3所示PMMA30顆部分，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年4月1日桃檢堂辛字第1683號之扣押物品處分命令予以沒收，並於99年3月29日處分執行沒收銷燬處理完畢，有該署檢察官扣押物品處分命令、檢察官銷案系統列印資料在卷可憑（見原審卷第44、45-1頁），該物既已沒收銷燬而不存在，不得再另為沒收之諭知。至鑑驗用罄之第三級毒品愷他命、PMMA，既已滅失不存在，自不得再予以宣告沒收。⑵扣案如附表二編號1所示之毒品外包裝袋，既係與附表一編號2所示之毒品分別秤其重量，有前開濫用藥物檢驗報告1份在卷可考，則該部分與附表一編號2所示之毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收情事（最高法院92年度臺上字第6911號刑事判決參照），且係被告楊士龍、同案被告王雯萱用以包裝上開毒品所用之物，為被告楊士龍、同案被告王雯萱2人所有，已據被告楊士龍、同案被告王雯萱2人於檢察官訊問、原審準備程序中述明（見99年偵字第20679號卷第15、21頁，原審卷第18頁反面），係為防止毒品裸露、潮濕，供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。另附表二編號3所示金色鋁製煙盒，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年4月1日桃檢堂辛字第1685號之扣押物品處分命令予以沒收，並於99年5月15日處分執行銷燬完畢，有該署檢察官扣押物品處分命令、檢察官銷案系統列印資料在卷可憑（見原審卷第45、45-1頁），而附表二編號2所示外包裝袋，亦已執行沒收且已銷燬，已如前述，均不再另為沒收之諭知。⑶未扣案如附表三編號1、2所示之行動電話，分係顏郁軒、被告楊士龍所有，用以供本件販賣第三級毒品所用之物，業據顏郁軒、被告楊士龍供明在卷（見原審另案98年度訴字第482號卷第144頁正、反面，原審卷第93頁反面），並有行動電話客戶資料與雙向通聯記錄在卷可參（見另案98年偵字第2號卷第130至138頁第140至14
3頁），該等物品雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，諭知被告楊士龍、同案被告王雯萱連帶追徵其價額（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照），此連帶追徵部分，與已判決確定之顏郁軒亦應連帶追徵。至於附表三編號3之行動電話所搭配之0000000000號SIM卡為溫 琮盛 所有，據同案被告王雯萱於原審審理中供明，且有該行動電話門號之客戶資料
1份可憑（見原審卷第93頁反面、98年偵字第2號卷第130頁），並非被告或共同正犯所有之物，而附表三編號3之行動電話雖為同案被告王雯萱所有，據同案被告王雯萱於審理中供明，但非本件供犯罪所用，或因犯罪所得、所生之物，不得宣告沒收。⑷至扣案如附表一編號1、4所示之海洛因1包、愷他命8包，並無證據證明與本件販賣毒品有關連，且亦無確據證明係被告楊士龍、同案被告王雯萱意圖營利而販入，應交由檢察官另為適法之處理，於本件不得宣告沒收。經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。
四、被告楊士龍提起上訴，其上訴意旨略以：被告原係因好奇而施用毒品，受好友邱葦真以多通電話請託方臨時起意販毒。被告平日並未販賣毒品，且販賣毒品之次數僅1次，行為僅止於未遂階段，販賣之數量與價格非多，倘交易成功獲得之利益亦僅500至1,000元，獲利甚微，僅因貪圖小利，致罹重典，且交易尚未完成即被查獲，對社會治安及國民健康之危害較小，況葉逸華為網路線民，若非 葉某 ，被告根本不會有販賣之犯行。又被告坦承犯行，深具悔意，有固定工作，被告之母親已患膀胱癌，不希望讓母親擔心使病情加重。爰請改判處被告有期徒刑2年，並給予緩刑機會，被告願繳納公益罰金20萬元及義務勞務，以爭取緩刑機會，又被告前於96年間曾受判刑拘役15日，就本案而言，應非是受有期徒刑以上之宣告，應符合緩刑條件云云。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、97年度台上字第
352號判決意旨參照）。查，本件原審就被告販賣第三級毒品未遂部分，業已審酌其年輕力壯，竟意圖營利而販賣毒品，危害他人生命、身體健康，破壞善良社會風氣，兼衡其販賣毒品數量、參與情節及犯罪動機、目的、手段、大專畢業及素行、犯後態度等關於刑法第57條科刑之一切情狀，且修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，本為5年以上有期徒刑之罪，原審業已考量被告在交付毒品前即遭警查獲，而依刑法第25條第2項未遂犯之規定予以減輕其刑，從輕量處有期徒刑2年8月，已就被告所犯本案之一切情狀及量刑刑度詳為審酌並說明其審酌之根據及理由，原判決之量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，並已從輕量刑，核無違法或不當之情形。被告上訴理由所述之犯罪動機、情節輕微、犯後態度、母親罹病等情狀，均不足以影響原審判決量刑刑度之本旨，亦難認被告之犯罪情形有何客觀上足以引起一般同情，而有任何情堪憫恕或特別可原之處，而無刑法第59條規定適用之餘地。綜上，被告上訴請求酌予減輕其刑云云，為無理由，應予駁回。另被告本案經判處有期徒刑2年8月，並非受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，自不合於緩刑之要件，不得宣告緩刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國100年7月12日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜慧法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊淑茹中華民國100年7月12日附表：
┌────────────────────────────────────┐│附表一：│├──┬─────┬──────────────────────┬────┤│編號│扣案物品名│鑑驗結果│附記事項│││稱、數量├──────────────┬───────┤││││重量│成分││├──┼─────┼──────────────┼───────┼────┤│1│白色粉末1│毛重0.3公克，因鑑驗使用0.01│檢出第一級毒品│與本案無│││包│公克│海洛因成分│關│├──┼─────┼──────────────┼───────┼────┤│2│白色細晶體│經檢視為白色細晶體，驗餘淨重│檢出第三級毒品│││││29.41公克，純度約98%│愷他命成分││├──┼─────┼──────────────┼───────┼────┤│3│粉紅色圓形│經檢視均為粉紅色圓形藥錠，外│檢出第三級毒品│已執行完│││藥錠3包，│觀型態均相似，驗前總淨重9.37│PMMA│畢│││合計30顆│公克，取0.32公克鑑定用罄，驗││││││餘9.05公克│││├──┼─────┼──────────────┼───────┼────┤│4│白色細晶體│經檢視為白色細晶體，毛重6.66│檢出第三級毒品│與本案無│││8包│公克│愷他命成分│關│└──┴─────┴──────────────┴───────┴────┘┌────────────────────────┐│附表二：│├───┬───────────┬────────┤│編號│沒收物品名稱及數量│沒收之依據│├───┼───────────┼────────┤│1│附表一編號2所示毒品外│毒品危害防制條例│││包裝袋1個│第19條第1項│├───┼───────────┼────────┤│2│附表一編號3所示毒品外│已執行完畢│││包裝袋3個││├───┼───────────┼────────┤│3│金色鋁製煙盒1個│已執行完畢│││││└───┴───────────┴────────┘┌─────────────────────────────┐│附表三：│├───┬────────────┬───┬────────┤│編號│沒收物品名稱及數量│所有人│沒收之依據│├───┼────────────┼───┼────────┤│1│行動電話1具（含門號│顏郁軒│毒品危害防制條例│││0000000000號SIM卡1張）││第19條第1項│├───┼────────────┼───┼────────┤│2│行動電話1具（含門號│楊士龍│毒品危害防制條例│││0000000000號SIM卡1張）││第19條第1項│├───┼────────────┼───┼────────┤│3│行動電話1具（含門號│王雯萱│不得沒收│││0000000000號SIM卡1張）│（SIM│││││卡為溫│││││琮盛所│││││有）││└───┴────────────┴───┴────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。