裁判字號：最高法院104年台上字第2224號刑事判決
裁判日期：民國104年07月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第二二二四號上訴人 童培欣 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年二月十二日第二審判決（一○三年度上訴字第一六七七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○二年度偵字第九七四二、九七四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人童培欣上訴意旨略以：㈠上訴人被訴轉讓第一級毒品、轉讓禁藥部分，業經台灣彰化地方法院一○三年度訴字第八五號審判。該案認定上訴人持有毒品後之轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯罪事實，係因訴外人 李銘鐘 ，於民國一○二年八月至十一月二十六日間，積欠上訴人新台幣二百五十萬元，故以扣案之海洛因、甲基安非他命抵償。上訴人除於一○二年十一月二十六日下午二時三十分許，在台中市西屯區租屋處，施用上開海洛因與甲基安非他命外，並將其中部分海洛因及甲基安非他命轉讓予 陳秋燕 。依實務上吸收犯之一貫見解，上訴人所持有之海洛因純質淨重高達三百多公克、甲基安非他命純質淨重高達一百餘公克，分別逾越十公克及二十公克，合乎毒品危害防制條例第十一條第三項之持有第一級毒品十公克以上之罪及同條第四項之持有第二級毒品二十公克以上之罪。持有後施用行為，自應為持有之高度行為所吸收，不另論罪。故有裁判上一罪之適用，即吸食與持有無法單獨作吸食、與持有個別二罪認定，而由重罪之持有一罪相繩，乃屬正確。又轉讓毒品必定先有持有關係，無法單獨認定轉讓、持有二個罪嫌，應認定為重罪轉讓一罪，而有裁判上一罪關係，原判決就此部分諭知撤銷發回第一審法院，顯有判決不備理由之違法。㈡關於上訴人毀損公務員職掌物品罪部分，由卷附之照片可知，警車停放在上訴人駕駛車輛之前方，且距離甚近，但並未相黏，上訴人若基於毀損之犯意，於當時緊張對峙狀態，必然直接衝撞警車以避免遭逮捕，上訴人將汽車方向盤往左轉打到底，係避免撞擊警車，雖仍發生無法避免之擦撞警車保險桿，並無主觀犯意。且上訴人所駕駛之車輛係賓士車，更會謹慎，豈有衝撞警車之理？上訴人無毀損之故意。且警員於警車遭上訴人撞擊後，仍立即駕車追捕，已知警車保險桿縱使遭上訴人撞落，仍未達不堪使用之情形。且保險桿僅附屬於車體主結構外，避免當車輛發生撞擊時，主結構直接受損，故上訴人不該當毀損公務員職掌物品罪。原判決有理由不備之違法云云。
二、惟查原判決依憑上訴人於第一審、原審時之部分自白，證人 謝昔周 、 陳建富 之證言，卷附員警陳建富、謝昔周製作之職務報告、員警所拍攝之現場照片及警車行車紀錄器畫面擷取圖片、第一審勘驗筆錄、原審勘驗筆錄、彰化縣警察局彰化分局查詢表、車籍系統查詢結果、汽車新領牌照登記書、車主身分證及汽車行照、保險證影本、警車送修估價單、上訴人之台灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載關於毀損公物部分之犯罪事實，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人犯損壞公務員職務上掌管之物品罪刑（累犯）之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何毀損公物之犯意，辯稱：我有撞到警車，那是我要離開過程中不小心撞到警車，不是故意要撞警車云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。就公訴意旨另以：上訴人明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，甲基安非他命亦屬行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，均不得持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命之犯意，於一○二年十一月二十六日凌晨四時許，在其台中市○○區○○○○街○○○號五樓之七居所內，無償提供海洛因、甲基安非他命給女友陳秋燕施用，陳秋燕於同日十時許，從中拿取海洛因三包、甲基安非他命四包放在皮包內隨身攜帶以便施用，因認上訴人涉犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品，及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥等罪嫌。經審理結果，認第一審就此部分諭知公訴不受理之判決為不當，因而撤銷第一審此部分之判決，並諭知此部分發回第一審即台灣彰化地方法院更為審理。已說明其論斷所憑之依據及理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。
三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決就證人即警員謝昔周、陳建富二人之證詞互為勾稽，並參酌第一審、原審勘驗警車行車記錄器錄影、現場錄影光碟之結果，說明上訴人駕駛涉案車輛踩下油門向前行駛，碰撞警車後，警車後方之保險桿隨即從車上掉落，雖非全部掉落，但僅剩部分黏在車體，且於追趕、搜尋上訴人不久後，即全部掉落，上訴人所為，自屬損壞警車保險桿之毀損行為。再觀卷附之照片可知，警車停放涉案車輛前方，且距離甚近，衡諸常情，上訴人縱將方向盤往左轉打到底，如何仍無可能避免碰撞，況上訴人所駕駛之涉案車輛係賓士車，以之衝撞警車，自不可能無預見警車受損之結果，竟仍執意為之，顯有毀損之故意等理由。原判決所為裁量、判斷，並無悖離一般經驗及論理法則，自不得指為違法。上訴意旨對原判決已審酌、說明之事項，徒以自己之說詞，就相同之證據而為不同之評價，辯稱其主觀上並無毀損犯意云云，難認係上訴第三審之合法理由。
四、第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第三百六十九條第一項定有明文。此項規定係因第一審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決，均屬程序上之判決，並未就該案件為實體上之審判。故第二審法院若認第一審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回第一審法院更為審判，以維護當事人之審級利益。原判決已說明：上訴人於一○二年十一月二十六日下午四時四十五分許，經警在其住處及其所有之車牌號碼000－0000號自用小客車搜索查獲時，扣得上訴人所有之海洛因二十一包、雙獅牌海洛因磚一塊（毛重三百八十三點三公克，純質淨重二百八十六點九二公克）、甲基安非他命十包（毛重一百四十七點六五公克）等違禁物；上訴人於偵訊中供稱：於一○二年八月至十一月二十六日間某日，在高雄市小港區某處，由「李銘鐘」交付海洛因磚二塊及約四百公克甲基安非他命以抵付積欠伊之新台幣二百五十萬元賭債，伊將其中一塊海洛因磚研磨分裝，並將甲基安非他命分裝，以便自行施用或轉讓給陳秋燕施用，其餘之海洛因、甲基安非他命則隨身攜帶或藏放在000－0000號自用小客車上云云。但上訴人於上述一○二年八月至十一月二十六日期間內，僅被訴如台灣彰化地方法院一○三年度訴字第八五號所示於一○二年十一月二十六日下午二時三十分許，在台中市○○區○○○○街○○○號五樓之七租屋處，施用海洛因、甲基安非他命一次犯行；另被訴本案於一○二年十一月二十六日凌晨四時許，在台中市○○區○○○○街○○○號五樓之七租屋處，無償提供海洛因、甲基安非他命予陳秋燕一次之犯行，而依上訴人所供述，其施用海洛因、甲基安非他命之方式，及其無償提供陳秋燕之海洛因、甲基安非他命，如何均係研磨分裝後之微量或少量海洛因、甲基安非他命，如何與上開為警查扣之雙獅牌海洛因磚一塊，毛重達三百八十三點三公克，甲基安非他命十包，毛重達一百四十七點六五公克不同，難以遽信上訴人持有上開扣案之違禁物與上訴人前案施用海洛因、甲基安非他命一次之犯行有何關聯，難認其另犯本案轉讓海洛因、甲基安非他命予陳秋燕之犯行，與施用毒品案件屬同一案件，應無從併予審究，惟台灣彰化地方法院一○三年度訴字第八五號案件，卻對未在該案起訴範圍內之上訴人所犯轉讓海洛因犯行加以審判、論處，顯已軼出起訴之範圍，而有訴外裁判之違法，案經原審法院一○三年度上訴字第一四四八號撤銷該第一審判決，僅就上訴人施用第一、二級毒品罪部分判處罪刑，並說明第一審對未經起訴之轉讓海洛因、甲基安非他命犯行加以審判、論處，係訴外裁判，有判決書附卷可稽。而本案第一審判決，竟就檢察官起訴之轉讓海洛因及甲基安非他命部分，誤認業經另案判決，依刑事訴訟法第三百零三條第二款之規定，諭知不受理之判決，難謂妥適，因該部分既未經第一審實體審判，為維護上訴人之審級利益，諭知發回第一審台灣彰化地方法院更為審理等理由，經核並無不合。上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決撤銷第一審判決究竟如何違背法令，漫指轉讓毒品與施用毒品有裁判上一罪關係云云，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
五、按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。關於上訴人想像競合所犯刑法第一百三十五條第一項之妨害公務罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對損壞公務員職務上掌管之物品罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之妨害公務罪部分，已無從併為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年七月二十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官吳信銘法官林英志法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年七月三十日
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