裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第864號刑事判決
裁判日期：民國105年09月29日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上易字第864號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告聶祥生上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院105年度審易字第882號中華民國105年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵緝字第249號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
聶祥生犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新台幣叁拾壹萬陸仟叁佰貳柒元沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵之。
事實
一、聶祥生於民國000年間，在大陸地區從事房屋仲介工作，接受客戶委託處理與大陸地區建商訂約購屋、繳納屋款等相關事務，為從事業務之人。其於103年1月間，受 紀璟 琳委託代購大陸地區建商在廣西省防港城市所興建案名為「鑽石園」之房屋建築案（下稱鑽石園建案）， 紀璟琳 依聶祥生指示，於103年5月26日，將應給付鑽石園建案之第2期屋款人民幣6萬4988元（折合新臺幣約31萬6327元），委請不知情之友人 蕭學展 將該款項，交由位於臺北市○○○路○段○○號之「興記珠寶銀樓公司」，轉匯至聶祥生在大陸地區中國工商銀行開設之帳戶內，並委請 方仲琪 將屋款已轉帳之事通知聶祥生。詎聶祥生因其合夥經營之夢想家公司，亟需資金周轉，意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於103年6月底某日，在大陸地區廣西省南寧市，未將該筆款項支付鑽石園建案屋款，亦未得紀璟同意供作他用，竟將其業務上持有之該筆款項，變易持有為所有，挪為其夢想家公司使用而予以侵占。嗣因紀璟琳於103年11月間，接獲鑽石園建案建商催繳屋款通知後，始悉上情。
二、案經紀璟琳訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、程序部分：㈠按所謂我國之領土則以固有之領域為範圍，此憲法第4條定
有明文，而國家之統治權係以獨立性與排他性行使於其領土之內，此不因領土之一部分由於某種事實上之原因暫時未能發揮作用而有異。茲我國對大陸領土之國家統治權，在實際行使上發生部分之困難，司法權之運作亦因此有其事實上之窒礙，但其仍屬固有之疆域，其上之人民仍屬國家之構成員，自不能變更其法律上之地位（最高法院71年台上字第8219號判例參照）。據此，大陸地區現雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權（最高法院89年度台非字第94號、90年度台上字第705號判決參照）。本件被告聶祥生於000年0月00日後某日，在大陸地區取得告訴人紀璟琳所交付之第2期屋款，未依告訴人紀璟琳委託將該款項支付建案屋款，擅自予以侵占而挪作其所經營之夢想家公司營運資金使用。其犯罪地在大陸地區，揆諸上開判決意旨，仍適用我國刑法，合先敘明。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3、第
159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度台上字第2976號判決意旨）。本件檢察官、被告於準備程序及審判期日，對本案之全部證據之證據能力均不爭執，復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調查之證據均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，迭據被告聶祥生於偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵緝卷第16頁反面、第24頁反面-25頁、原審卷第15頁反面、23頁反面、27頁反面，本院卷第41頁背面），核與證人即告訴人紀璟琳於偵查及原審審理中證述情節相符（見偵卷第8頁正反面、偵緝卷第25頁，原審卷第16、28頁），此外，復有被告與告訴人簽訂之購買房產合約書、告訴人提出之臺灣銀行匯款申請書回條聯、鑽石園建案建商之催繳房屋款通知、被告簽立之現金保管條、告訴人寄發被告之存證信函、被告與告訴人間通訊軟體對話紀錄翻拍照片等件（見卷附臺中地檢署公文封紙袋）可佐。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告在大陸地區從事房屋仲介工作，接受客戶即告訴人委託
處理與大陸地區建商訂約購屋、屋款繳納等相關事務，係屬從事業務之人。核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
㈡原審以被告本案業務侵占犯行之事證明確而論罪科刑，固非
無見，惟：①原審判決因未及適用修正後之刑法第38條之1第1項、第3項等規定，就被告本件犯罪所得未諭知沒收，尚有未洽。②本件被告侵占告訴人新臺幣（下同）約32萬元後，長期匿居海外，拒接告訴人電話，音訊渺茫，偵查期間經通緝始行到案，到案後雖坦承認罪，惟迄未有何還款之舉，是其犯後態度尚難謂佳，原審未察，量處其有期徒刑6月及諭知如易科罰金以1000元折算1日，核其刑期易科折算之罰金僅為18萬元，遠低於其所侵占約32萬元之金額，則原審此部分已違比例原則而有偏低不當之情，檢察官據告訴人請求提起上訴執此指摘原判決量刑不當，即非無據。原判決既有上揭可議而無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告無犯罪前科紀錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參），其利用委託業務之便，恣意將業務上持有受託人所有金錢侵占入己，違反忠實誠信義務，造成告訴人受有財產上之損害，所為實有不該，且審酌被告之犯罪動機、目的、手段、高中畢業之教育智識程度、家庭經濟狀況為勉持（見偵緝卷第7頁之被告警詢筆錄受詢問人欄位所載），並考量被告所侵占之金錢數額多寡，及被告雖表示願與告訴人進行和解，然迄今仍未與告訴人達成和解，及被告犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就有期徒刑如易科罰金之折算標準諭知以2000元折算1日，以資衡平及警懲。
㈢沒收部分：
⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經總
統以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、38、
40、51條等條文，增訂第38-1至38-3、40-2條等條文及第五章之一章名，並刪除第34、39、40-1條條文，另於105年6月22日經總統以華總一義字第10500063131號令修正公布第38-3條條文，且均自105年7月1日起施行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，是本案關於刑法沒收部分，依照前揭規定，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後之規定，毋庸為新舊法之比較適用，合先敘明。
⒉按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯
罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。查被告於本案中所侵占之金額為人民幣6萬4988元，折合新臺幣約31萬6327元，係其犯罪所得，雖未扣案，仍應依105年7月1日修正施行後之刑法第38條之1第1項、第3項之規定，併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收時（因本件犯罪所得為流通貨幣之新台幣，並無不宜執行沒收之情形），追徵之（因犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵『其價額』）。又被告犯罪所得雖經本院宣告沒收、追徵，然依刑法第38條之3第2項之規定，被害人因犯罪所得行使之債權均不受影響，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項（修正後）、第336條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項（新修正），刑法施行法第1條之1第1項、第10條之3第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國105年9月29日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官賴妙雲法官林欽章上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳妙瑋中華民國105年9月29日附錄論罪科刑法條：
刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。