裁判字號：最高法院104年台上字第2214號刑事判決
裁判日期：民國104年07月23日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第二二一四號上訴人 林育緒 選任辯護人 張智學 律師上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○四年一月二十九日第二審判決（一○三年度上訴字第二八九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○一年度偵字第二
二一七、二五三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人林育緒之部分自白，證人 鄭哲燁 、 張仁駿 、 高怡茹 、 林治衍 、 陳昭瓊 、 蔡昆鴻 、 洪國堯 、 蔡坤城 之證詞，OK便利商店、全家便利商店監視器光碟、光碟勘驗筆錄、照片，傷勢照片、通聯紀錄、監視錄影光碟翻拍照片、中華電信股份有限公司函暨基地台涵蓋範圍資料、現場勘驗筆錄、原審勘驗監視錄影光碟筆錄、雲林縣警察局斗六分局（下稱斗六分局）函暨指紋室照片等證據資料之調查結果，綜合研判，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之無罪判決，改判論處上訴人犯加重強盜二罪罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對上訴人所辯各節及林治衍迴護之說詞，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、上訴意旨略稱：①扣案鴨舌帽全新未使用，有林治衍證詞可佐，且其上並無上訴人之毛髮，而上訴人長期未居住該帽扣押處，亦無扣押過程之照片或錄影，不能以該帽推論上訴人即為犯案人，依罪疑唯輕原則，應諭知上訴人無罪。而陳昭瓊為查緝犯罪人員，或因破案壓力而為不實陳述，其說詞自不可採，原審竟採其說詞及扣案帽子，為有罪判決，採證違法，並違反罪疑唯輕原則。②被害人或目擊證人對犯罪嫌疑人之指認，正確與否取決於第一次指認，禁止重複指認，以避免累積、擴大不真實記憶。本件鄭哲燁、張仁駿未於指認前先陳述嫌疑人外觀、特徵，且係單一式指認，違反「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，已有瑕疵。其二人於第一次警詢未具體描述嫌犯之體型等特徵，則於第二次警詢之指認，何以不致發生偏差？原審未敘明理由，逕予採信，有理由不備之違法。③扣案黑色包包為直式，與嫌犯作案所斜揹橫式不同，另依現場監視器影像所示，亦不能確認扣案藍色牛仔褲及黑色布鞋即為嫌犯作案時所穿著，況扣案藍色牛仔褲、黑色布鞋、黑色包包及鴨舌帽經送鑑定結果，均不能確定其上有案發時瓶裝啤酒成分，鞋子上亦未發現酒瓶碎片。另案發時OK便利商店嫌犯與鄭哲燁對話錄影光碟，經鑑定亦無法判定與上訴人之聲紋及體型相符。又不能證明現場遺留之紅色腳踏車即為犯嫌所騎乘，亦無監視錄影證明上訴人於案發時騎乘腳踏車至現場附近，難認上訴人有騎乘腳踏車前往便利商店犯案等情，均為上訴人有利之證據，原審均不採信，採證違法。④林治衍證稱：我們家拿了三頂代天宮天池會帽子等語，而扣案鴨舌帽上亦有「代天宮」、「天池會」、「桶頭仁和堂 廖錦坤 贈」等字樣，可知確為代天宮舉辦活動贈送予民眾，參與活動者均可取得，擁有者眾，不以上訴人為限，原審逕以嫌犯作案所戴鴨舌帽與於上訴人處扣得之鴨舌帽相似，即認上訴人為強盜犯行，有違經驗法則。⑤鄭哲燁於第一次警詢稱：嫌犯頭戴球帽，穿白色長袖外套，袖子到衣領有二條橫線，褲子不清楚，年紀約二十幾歲左右等語。張仁駿於第一次警詢稱：強盜身高約一百七十幾公分，戴黑框眼鏡，頭戴黑色有斗六天池會字樣的帽子，有戴口罩和麻布手套，身穿銀白色防風外套，藍色牛仔褲，有背側背包，有穿布鞋等語，均未明確描述嫌犯所穿著衣物。然於第二次警詢時，卻一致稱：見到上訴人臉部、眼神特徵、身材高度及講話聲調，上訴人確為強盜之人。作案時穿著風衣外套連身帽T、頭戴黑色帽沿便帽，背黑色側背背包，穿藍色牛仔褲、黑色鞋子，身高約一百七十八公分左右。扣案黑色側背背包、鞋子、牛仔褲及印有「天池會」的帽子，即為強盜犯嫌案發當日所穿著之衣物等情，顯見其等第二次警詢之證述係受警方提示扣案物、告知上訴人之身高所影響，已受警方誘導，不足採信。鄭哲燁及張仁駿雖稱：因上訴人之眼睛、身高及外型，才指認上訴人是犯嫌等語。惟上訴人身高約一百八十公分，眼睛並無異常特徵，而嫌犯戴鴨舌帽及口罩，僅露出眼睛部位，與其二人接觸時間短，誤認可能性極高。況鄭哲燁及張仁駿於斗六分局指紋室外，隔著小窗無法觀察上訴人身形，且上訴人並未出聲，亦不能聽聞上訴人之聲調，又其二人就指紋室大門是否密合，陳述不一，況當日亦未指認上訴人之聲調。則其二人嗣後之指認，顯不可採，原審逕予採信，違反經驗法則。⑥斗六分局函稱：案發路口監視器翻拍照片原始檔案已遺失，虎尾分局函稱：監視器錄影檔案因檔案過大而無法留存等語。惟依張仁駿所稱曾指認另一嫌疑人等情，堪認案發時，有其他車輛同時出現於現場附近，原審竟以上訴人路過案發現場附近，即為有罪之認定，採證違法。⑦原審未說明該院科技法庭設備是否精確，已否校準，得確保正確性？況鑑定機關已無法確定上訴人與犯案人為同一人，而穿著、身形、舉止屬於專業鑑定事項，原審僅以法庭簡易設備即論罪，採證違法，並有理由不備之違法等語。
四、惟查：
（一）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文。又現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定。而內政部警政署頒有「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，規定採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，以提高指認正確度，預防指認錯誤之發生。然指認程序，除須注重人權保障外，亦需兼顧真實發現，確保社會正義之實現。法院就偵查過程中所實行之指認，應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信等事項為審查。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、判斷誤導，均已排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指認人長期、多次或近距離接觸而無誤認之虞），且其指認亦未違背經驗法則或論理法則，亦非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認程序與上開要領未盡相符，遽認無證據能力。有關鄭哲燁、張仁駿指認犯罪嫌疑人之程序固與上開指認要領不盡相符，惟原判決已敘明：指認人俱憑親身經歷之記憶及印象指認，未受警方誤導，亦未全盤接受警方所提供資料，且案發時燈光明亮，其等與歹徒係近距離接觸，可看清歹徒臉部及眼睛，因而認定其等指認有證據能力，不違證據法則，亦無上訴意旨所指理由不備之情形。
（二）證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。原判決已詳敘：①內政部警政署刑事警察局函稱：酒類屬揮發性物質，且帽子等檢體基質複質，難以鑑定扣案物是否含相同之啤酒成分，經檢視扣案鞋子，未發現疑似外來玻璃碎片等語，內政部警政署刑事警察局及法務部調查局函稱：光碟內之語音品質不佳及聲譜特徵欠明顯，不符鑑定需求，故無法鑑定。影像欠清晰、解析度不足、無從辨識該歹徒臉部特徵及鞋底是否有紋路，無從鑑定等語，既無法鑑定，即難為有利或不利上訴人之依據。②證人林治衍證稱：我們家於代天宮過爐時，拿了三頂代天宮天池會帽子，都是疊在一起放在客廳，警察來時，我要拿給他們，他們只拿走其中一頂云云，然與證人陳昭瓊證稱：在林治衍家中時，發現他們家中有二頂與扣案鴨舌帽相同的帽子，扣案這頂鴨舌帽是在上訴人房間內查扣的，另外一頂沒有戴過，是折好的，是放在客廳等語不符，且陳昭瓊於作證時已示範該頂全新且未使用過帽子之折法，並有照片可稽，自屬可採，林治衍此部分證詞，與事實不符，不可採信。③復說明上訴人與警方於斗六分局指紋室內談話時，鄭哲燁與張仁駿亦經通知於指紋室外隔著門上小窗觀看上訴人身形及說話之聲調等情，業據鄭哲燁、張仁駿、蔡昆鴻、洪國堯、蔡坤城供述明確，並有指紋室照片可憑，而予採信。④鄭哲燁及張仁駿在超商內櫃檯處曾與歹徒有近距離之接觸，復與歹徒扭打、拉扯，甚至遭歹徒抓住手，出言喝令其等交出錢財，而當時店內燈光明亮，且無閒雜人在場等情，有勘驗監視錄影光碟筆錄可參，其等近距離與歹徒接觸，自可看清楚其臉部（未矇住部分，含眼睛）、穿著、身材體型、聲音特徵等情，不致有誤認，此觀張仁駿能指出歹徒所戴之鴨舌帽上有「天池會」之字樣即明，而張仁駿於指證上訴人之前，已對另一嫌疑人進行指認並已排除其涉案之可能性，業據證人蔡昆鴻、蔡坤城證述在卷，益見其等對於警方所指涉案之犯嫌，非照單全收，而係憑其親身經歷所見所聞而指證，並無違背經驗法則或論理法則，自可採信。至於鄭哲燁於第一次警詢時稱：犯嫌頭戴球帽，穿著白色長袖外套，袖子到衣領有二條橫線等語；張仁駿於第一次警詢稱：「犯嫌身高約一百七十幾公分，戴黑框眼鏡，頭戴黑色有斗六天池會字樣的帽子，有戴口罩和麻布手套，身穿銀白色防風外套，藍色牛仔褲，有背側背包，穿布鞋」，對犯嫌穿著之描述，已甚為具體。其等於第二次警詢，或事後回想，或因證物而喚起更深記憶，而較詳細之陳述，尚非不合情理等情。其採證認事職權之行使，不違反論理法則與經驗法則，並無上訴意旨所指採證違法或理由不備之情形。
（三）關於原審以法庭科技設備勘驗案發現場監視錄影光碟乙節，上訴人於原審就該設備均未曾爭執（見原審卷第一一二頁背面至第一一六頁，第一四八頁背面至第一四九頁），於上訴法律審之本院後，始質疑該設備簡易及精確度，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘，自非合法之第三審上訴理由。
其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年七月二十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官李英勇法官黃仁松法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年七月二十七日
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