裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第2702號判決
裁判日期：民國97年04月15日
裁判案由：工商登記
臺北高等行政法院判決
96年度訴字第2702號原告 廖鳳琴 即福星電子被告臺北縣政府代表人甲○○縣長）住同訴訟代理人乙○○
丙○○上列當事人間因有關工商登記事件，原告不服經濟部中華民國96年5月31日經訴字第09606068740號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實原告前於民國（下同）95年6月22日檢具申請書及相關文件，
向被告申請營利事業設立登記（商號名稱：福星電子遊戲場，營業所在地：台北縣永和市○○路○○○號1樓，申請營業項目為J701010電子遊戲場業）。案經被告審查，認原告所檢附台北縣政府86變使字第163號（原為85永使字第934號）變更使用執照之建物用途為「餐廳、遊藝場」，與所申請營業項目「電子遊戲場業」之用途不符，自不得經營「電子遊戲場」，乃以95年7月12日北府建登字第0953030261號營利事業登記審查通知書為本案應予駁回之處分。原告不服，訴由經濟部以95年12月4日經訴字第09506183290號訴願決定書撤銷上述處分在案。嗣被告以95年12月18日北府建登字第0950855059號函通知原告「（說明二、）本案既經經濟部訴願委員會議決原處分撤銷，自當回歸至最初受理狀態，請貴公司於文到七日內，檢附本通知書、原申請書件二份、用途相符之使用執照送交本府（指被告）辦理。」補正，續為審查，原告於95年12月25日依上開函示檢附相關文件送請被告審查，經被告審核於96年1月24日以電話通知請其於96年1月31日前辦理項目異動或用途變更，補正用途相符之使用執照，惟原告並未依限補正，被告乃以96年2月9日北府建登字第0953062958號營利事業登記審查通知書駁回原告之申請（下稱原處分），原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應准予原告於95年6月22日申請之「福星電子遊戲場」營利事業設立登記，並核發營利事業登記證。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈程序方面：
被告自稱已通知原告限期於一週內即96年2月1日以前，補正用途相符之使用執照等情，實際上原告並未接獲被告以書面或電話通知，原告未知悉上情；攸關憲法所保障之人民財產權、工作權、生存權等基本人權，而營業登記申請之限期補正，決定本件營業登記之准駁，對人民即原告而言，是何等重要之事項，被告竟自稱已通知補正，顯然於法有違，自不生通知補正之效力（何況原告否認被告有此一舉動）先予敘明。姑不論是項補正通知，於法於情於理俱屬有違，單從是項補正通知之時間僅短短的一週，扣除週休的二日，僅剩下五天，客觀上台北縣政府即被告，亦無法於所定之一週時限內完成該等申請案准駁，此觀被告受理營利事業登記案件進行情形即明，又訴外人永佳育樂有限公司申請案為例，其於96年4月20日送件申請，光是送會日期就在96年5月1日，即10天後才進行審理；有永佳育樂有限公司營利事業登記申請案件進行情形查詢表一份可稽，是以，完成審查的時間，被告所定一週的時間（扣除二天星期假日，僅剩下五日），顯然是不夠的，故而，縱使被告有限期補正之通知，亦係強原告之所難，更甚者，其再以未克補正為由，駁回原告之申請，完全不符程序正義。
⒉實體方面：
⑴原告原附被告所屬工務局86變使字第163號變更使用執
照之建築物用途「遊藝場」與所申請「電子遊戲場業」用途實體相符：查我國電動玩具（現稱為電子遊戲機）源於59年自日本引進「小蜜蜂」，60年國人開始自製機台，斯時政府將電動玩具納入「特定營業範疇」，以警政單位為主管機關，並以管制為準則，且其措施均為函示或無法律授權之職權命令為執行依據。爾後，教育部於79年12月10日訂定「遊藝場業輔導管理規則」作為管理依據，主管機關改為教育部，我國對於電動玩具業者始有完整管理規範。復查經濟部於86年7月9日修正「遊藝場業輔導管理規則」，並更名為「電子遊藝場業輔導管理規則」，其中第2條之主管機關為經濟部，亦即政府對於電動玩具業者管理，視為商業管理之一環。經濟部為配合行政程序法規定，乃依據「電子遊藝場業輔導管理規則」為架構，訂定「電子遊戲場業管理條例」，業於89年2月3日公告實施。（法律名稱沿革：電動玩具→遊樂場→遊藝場→電子遊藝場→電子遊戲場）。
⑵建築物用途編為「遊樂場」或「遊藝場」，其用途與「電子遊戲場」係屬相同：
①按「遊藝場」與「電子遊戲場」所指稱之行業均屬同
一，「遊藝場」在「電子場業管理條例(89年2月3日)」公布施行後，經濟部及更改「公司行業營業代碼表」將「遊藝場」名稱變更為「電子遊戲場業」以資符合該條例，此更據宜蘭縣政府於91年3月11日以府建管字第0910022954號函釋示在案，有該函影本一份為憑。是以「遊藝場」或「遊樂場」與「電子遊戲場」，無論從建築物使用強度、危險指標或營業性質，均俱同一性。是以本件並無原處分書所指項目不同之問題。
②次按經濟部（電子遊戲場業管理條例之主管機關）於
90年9月4日亦曾以經商七字第09002188470號函釋示：「遊藝場業、電子遊藝場業與電子遊戲場業號屬相同業務：一、……二、按『電子遊戲場業』、『電子遊藝場業』、『遊藝場業』之營業項目，主管機關依公(發)布法令時，就商業經營『電子遊戲機(電動玩具)』定義，故其名稱雖有不同，惟其規範業者經營之內容無異，現行之『電子遊戲場業管理條例』尚無強制規範『遊藝場業』或『電子遊戲場業』應申請變更營業項目。三、『遊藝場業』、『電子遊戲場業』與『電子遊藝場業』既屬相同業務，依89年2月3日公布之『電子遊戲場業管理條例』之規定經營業務...」，是以，本件建物用途為遊藝場，已如前述，原告以之申請為「福星電子遊戲場」之營利事業登記，用以從事電子遊戲場業(代碼為J701010)，依上開經濟部之函示，係屬相同業務無訛，故不生類組項目不同之問題。
③此一事實，迭據被告即台北縣政府，作業認定明確，
有各該個案詳如台北縣轄內合法電子遊戲場業(變更)使用執照用途對照一覽表，核該表內之建物用途登載為「遊藝場」、「遊樂場」、「電動機具娛樂場」、「電動遊藝店」、「兒童遊樂場」，可資查考，懇請調案核對即明。被告於本件作不同認定，有違平等原則，侵害原告營業權甚明。
⑶末查本件申請設立之營址，係位在商業區，符合「都市
計畫法及都市土地使用分區管制之規定」；又建築物之構造、設備亦符合建築法令之規定，委無不許登記之理由。基上，被告不論從依法行政，適用法律不溯及既往原則，應准予登記。
⑷按「行政行為，應以誠實信用之方法為之。」行政程序
法第8條前段定有明文。「若行政機關要求人民補正之資料，明知人民確實無法補正，而該補正之資料是否得補正復取決於原處分機關之另一處分，而原處分機關就此另一行政處分復竟蓄意違背法令，致人民無法補正者，此一明知人民無法補正復要求補正之行政行為，既係行政機關蓄意違法而無法補正，即有違前揭規定所揭櫫之誠實信用原則，且若上訴人業已主張之事由，原審法院不予採信者，自應於理由中說明不予採信之理由，若未說明者自有判決不備理由之違法。」（註：原告似引用最高行政法院判決，但未指明年度案號）⑸本件原告於95年6月22日申請於臺北縣永和市○○路○○○
號1樓設立「福興電子遊戲場」，經營電子遊戲場業務（下稱營利事業登記）。而復於95年5月24日申請就前揭建築物使用執照項目更動為電子遊戲場。嗣被告於95年7月12日以該使用執照用途不符為由而否准原告之營利事業登記申請，經原告提起訴願後經濟部於95年12月28日以經訴字第09508550590號訴願決定撤銷前揭95年
7月12日之處分，責由被告另為適法處分。而被告於95年6月27日以北府工建字第0950409752號函認原告前揭使用用途項目更動之申請不符被告機關之90年4月23日北府城開字第145266號公告（距離國小等未達1000公尺以上），經內政部於95年11月3日以台內訴字第0950110210號訴願決定，認前揭公告違法撤銷被告前揭95年6月27日關於使用用途項目更動之行政處分，被告自此即應就原告使用用項目更動之申請為適法之處分，俾利原告持此更動之使用執照，辦理營利事業登記。
⑹本件原告於95年6月22日申請於臺北縣永和市○○路○○○
號1樓設立「福星電子遊戲場」，經營電子遊戲場業務。而復於95年5月24日申請就前揭建築物使用執照項目更動用途為電子遊戲場。二者皆為被告所管轄之事件，於申請營利事業登記時既須用途相符之使用執照，而原告亦為項目更動使用執照申請，被告於審酌營利事業登記時，自應就該營利事業登記之必要要件之使用執照項目更動同為審酌，否則應有未為裁量或裁量怠惰之違法。況被告蓄意就使用執照變更申請部分未為裁量或甚為蓄意違法之處分，令原告無法於期限內補正之，業已顯然違背誠實信用原則。
㈡被告主張之理由：
⒈「電子遊戲場」按電子遊戲場業管理條例定義，應屬內政
部93年9月14日台內營字第0930086366號令訂定「建築物使用類組及變更使用辦法」第2條附表一建築物使用類組使用項目表所定之B1類組，本案原告所檢附被告核發之86變使字第163號使用執照所載該址用途為「餐廳、遊藝場」，餐廳部分依「建築物使用類組使用項目表」所列舉之使用項目應屬G3類組，與電子遊戲場（B1類組）屬不同類不同組不同項，如作電子遊戲場使用，應依建築法第73條規定辦理建物用途變更。
⒉依內政部89年3月28日台內營字第8982887號函說明三略以
：「……建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，……建築物原使用執照未登載類組者，應由該主管建築機關依附表一之類組定義確認其類組，並加註於原使用執照……電子遊戲場業之使用類組歸屬為B1類組，至建築物原使用執照所載用途為遊藝場，是否涵蓋電子遊戲場業乙節，應由當地主管建築機關就原使用執照……認定核處之。」及「建築物使用類組使用項目表」所定，「遊藝場」與「電子遊戲場」同屬B1類組不同項，如申請供作電子遊戲場使用，應依建築物使用類組及變更使用辦法第10條規定辦理同組使用項目更動，並檢附用途更動為「電子遊戲場」之使用執照辦理營利事業登記。
⒊按經濟部89年6月5日經商字第89015845號函釋，電子遊戲
場設立登記其涉同組使用項目更動，應報請該管主管建築機關備查。本案原告福星電子遊戲場申請營利事業登記，經被告聯合作業中心建築單位審查，其所附之使用執照尚未依建築法規定辦理建築物用途變更，被告乃依經濟部95年12月4日經訴字第09506183290號訴願決定書意旨，指「申請人營業地點之建築物用途縱如原處分機關所稱與申請電子遊戲場業用途不符，然是否為可補正事項，得由原處分機關限期補正後准其登記，容有重為審酌之必要。」，按商業登記法第21條規定請原告限期補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，惟原告未於補正期限七日內補正，不符程序，且建物用途遊藝場核與作電子遊戲場使用用途不符，與營利事業統一發證辦法及電子遊戲場業管理條例規定相違事屬明確。
⒋依原告於95年6月22日送件所附委託書可知，原告委託龍
其昌辦理營利事業登記。依行政程序法第24條第1項前段及第3項前段規定，被告於96年1月24日以電話通知 龍其昌 補正建物用途相符之使用執照，自與通知原告效果相當，最高行政法院96年度判字第668號判決書亦持相同見解，故原告所稱未接獲被告以電話之通知顯然有誤。
⒌按中央法規標準法第16條、電子遊戲場業管理條例第1條
、第8條第1款、第2款及第10條之規定。本案原告申請增加電子遊戲場業營業項目之登記，依上開法令規定，理應先符合「電子遊戲場業管理條例」之相關規範，於申請時檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，自不待言。
⒍經查本案檢附86變使字第163號變更使用執照，該址用途
為「遊藝場」，被告依前揭內政部89年3月28日台89內營字第8982887號函釋示，認定遊藝場部分經核與申請供作「電子遊戲場」屬B1類組不同項，且依上開法規判令意旨，「遊藝場」與「電子遊戲場」雖同屬建築物使用類組及變更使用辦法規定之B1類組，惟電子遊戲場之新設仍應檢附「電子遊戲場」之建築物使用執照，故「遊藝場」與「電子遊戲場」為B1類組之不同使用項目，仍須依建築物使用類組及變更使用辦法第10條規定辦理建築物使用項目更動報備，被告依電子遊戲場業管理條例第8條第2款規定，請原告補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，於法並無違誤。
⒎本案原告申請設立登記乙案，依前開營利事業統一發證辦
法之規定，營利事業登記申請案需經稅務、都市計畫、建築管理、商業等單位就各管法令規範事項審查核可，始得核發營利事業登記證。申請案既需審查建築法令規範事項，又經被告聯合作業中心之建築單位審查意見為使用類組為同類不同組，原告未辦理建築物使用項目更動並檢附建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，其與電子遊戲場業管理條例第8條第2款之規定相違事屬明確，被告乃依商業登記法第21條規定請原告限期補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，惟原告逾期未為補正，未合商業登記法定程式，被告爰依營利事業統一發證辦法第
8條之規定，敘明理由退還原案之處分於法並無違誤，最高行政法院45年裁字第25號判例亦持相同見解。⒏有關被告依商業登記法第21條通知原告於七日內補正用途
相符使用執照，原告訴稱被告所為七日內補正於法無據且有裁量濫用之違法云云，惟按商業登記法第21條、第22條之規定，復依經濟部96年4月17日經訴字第09606065860號訴願決定理由略以：「復按商業登記法第21條規定，主管機關對於商業登記之申請，認有違反法令或不合法定程式者，應於收文後5日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之。一般而言，行政機關通知申請人補正之事項係以不合法定程式之程序事項為主（例如：申請文件缺漏頁、申請人未簽名蓋章、有代理人但未檢附合法委任書等等），然前揭商業登記法明文規定『違反法令』者亦屬應通知補正之事項，故申請商業登記者若有違反法令之實體事由時，主管機關仍應視該實體事由之性質，依職權指定相當期間命申請人補正；俟指定期間屆滿而申請人仍未補正或無法補正時，方得為否准申請之處分。」準此，本案原告申請營利事業設立登記乙案，因其未檢附用途相符使用執照，核屬違反建築法令事項，被告乃依商業登記法第21條通知原告於七日內補正用途相符使用執照，原告屆期未為補正，被告自得為否准申請之處分，鈞院96年度訴字第1514號、第1899號、第2082號、第2161號、第2162號、第2238號判決亦支持此見解。另，原告訴稱前開法規期日規定，係屬「訓示期間」，被告限期原告七日內補正於法無據云云，惟按法律之內容不能鉅細靡遺，行政機關為利業務之進行，於不逾越母法條件下，自可依職權訂定一般處理程序，惟程序規範之適用貴在公平，對於同一情形應一視同仁適用相同之規範，即無悖程序正義之精神。查被告限期原告於七日內補正，係為承辦商業登記業務之一般通案程序，尚非針對個案為之，亦核屬依職權訂定之事項，又該項為人民申請行為所設之期間限制，與一般為促令行政機關執行職務迅速而設之職務期間（訓示期間），性質有所不同，人民有切實遵守之義務，應屬法定不變期間。再查被告為辦理營利事業登記案件，於89年9月7日訂有「臺北縣政府營利事業登記標準作業程序」、「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程圖」、「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程說明」等標準作業手冊，其中於「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程說明」內【作業流程9：綜合審查（十一、十二號櫃台）】之步驟說明第貳點第二項訂明有補正：通告5日內補正，逾期補正則以退件，又為配合政府實施週休二日制，爰對營利事業登記案件補正時期加上二日休假日均以通告七日內補正為之，則原告訴稱於法無據，實有誤解。
⒐有關原告提出「永佳育樂有限公司」1件合法電子遊戲場
，並訴稱被告違反平等原則乙事，查鈞院95年度訴字第3493號案件，該案於訴願審理期間，被告業於94年6月23日以北府建登字第0940410131號函向經濟部呈報本縣轄內多家合法電子遊戲場業者之申請歷程，並經經濟部於95年8月7日經訴字第09506174080號訴願決定書中敘明：「係該等業者於電動玩具逐次解禁後，均曾向原處分機關申准經營各該類別之電子遊戲機營業項目變更登記或依電子遊戲場業管理條例相關規定並檢附使用執照建物用途為『電子遊戲場』經核准設立登記」，其案情與本件不同甚明，原告尚難比附援引，亦無平等原則之適用。又鈞院95年度訴字第03493號判決理由亦陳明：「查原告所舉包含欣欣電動樂園在內獲准將其營業項目代碼化改為『J701010電子遊戲場業』，乃係該等業者於電動玩具逐次解禁後，均曾向被告申准經營各該類別之電子遊戲機營業項目變更登記或依電子遊戲場業管理條例相關規定，並檢附使用執照建物用途為『電子遊戲場』經核准設立登記，且有經過申請營業級別證，均拿舊有之營業級別證來換發，但原告自始至終都沒有營業級別證存在，自無從申請補發營業級別證等語，此經被告於本院審理時辯明在案。茲查原告前於87年8月29日申請變更營利事業登記之營業項目及商號名稱之撤銷訴訟，業經判決原告之訴駁回確定，難認原告符合電子遊戲場業管理條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，且原告並非屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲場業，業經述明理由如上。可知原告本件申請情形，與原告所舉其他核准案例情形不同，尚難比附援引，執為本件應准其營業項目登記為『J701010電子遊戲場業』之論據。」本件原告所申請事項係為設立登記，其案情更與前開判決案情不同，自應依中央法規標準法第18條規定適用行為時之法規命令，則原告訴稱被告違反平等原則，實不足採。
⒑查本案原告於95年12月25日再次送件至被告辦理，並經被
告各單位聯合審查會辦後，於96年1月24日以電話通知原告應於96年1月31日前補正用途相符之使用執照及營利事業登記證正本續為辦理，此有被告「八種行業暨電玩業營利事業登記案件電話通知紀錄表」可稽，內已載明受話人及通知內容並經被告三層會核，則原告於事後訴稱並未知悉上情，並據以指摘被告有違行政程序之誠實信用原則云云，依舉證責任分配原則，原告應就其主張之事實負舉證責任，未能舉證，即應負不利益結果，最高行政法院31年判字第53號及36年判字第16號判例要旨亦著有明文。
理由原告主張：本件原告申請於系爭建築物設立福星電子遊戲場，
，經營電子遊戲場業務，詎被告認為原告檢附台北縣政府86變使字第163號（原為85永使字第934號）變更使用執照之建物用途為「餐廳、遊藝場」，與所申請營業項目「電子遊戲場業」之用途不符而否准申請，雖經原告提起訴願撤銷前揭處分後，被告稱已通知原告限期於一週內補正用途相符之使用執照，而實際上原告並未接獲被告通知，縱被告通知原告，然補正時間短短的一週，扣除週休的二日，僅剩下五天，客觀上被告亦無法於所定之一週時限內完成該等申請案准駁，實係強原告之所難，完全不符程序正義。又「遊藝場」或「遊樂場」與「電子遊戲場」，無論從建築物使用強度、危險指標或營業性質，均俱同一性，是以本件並無原處分書所指項目不同之問題。本件建物用途為遊藝場，原告以之申請為「福星電子遊戲場」之營利事業登記，用以從事電子遊戲場業(代碼為J701010)，依經濟部90年9月4日亦曾以經商七字第09002188470號函示，係屬相同業務無訛，不生類組項目不同，且此一事實，迭據被告作業認定明確，有各該個案詳如台北縣轄內合法電子遊戲場業(變更)使用執照用途對照一覽表，核該表內之建物用途登載為「遊藝場」、「遊樂場」、「電動機具娛樂場」、「電動遊藝店」、「兒童遊樂場」，可資查考，是被告於本件作不同認定有違平等原則，侵害原告營業權甚明。復本件申請設立之址，係位在商業區，符合「都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定」，建築物之構造、設備亦符合建築法令之規定，委無不許登記之理由。按原告於95年6月22日申請營利事業登記，於臺北縣永和市○○路○○○號1樓設立「福興電子遊戲場」，且於95年5月24日申請就前揭建築物使用執照項目更動為電子遊戲場，雖被告於95年6月27日以北府工建字第0950409752號函認原告前揭使用用途項目更動之申請不符被告之90年4月23日北府城開字第145266號公告（距離國小等未達1000公尺以上），惟經內政部於95年11月3日以台內訴字第0950110210號訴願決定撤銷，被告自此即應就原告使用用途項目更動之申請為適法之處分，俾利原告持此更動之使用執照，辦理營利事業登記。該二者皆為被告所管轄之事件，於申請營利事業登記時既須用途相符之使用執照，而原告亦為變更使用執照申請，被告於審酌營利事業登記時，自應就該營利事業登記之必要要件之使用執照變更同為審酌，否則應有未為裁量或裁量怠惰之違法，為此，依據行政訴訟法第5條第2項規定，提起本件課予義務訴訟，求為判決如訴之聲明所示云云。
被告則以：本件原告申請電子遊戲場業營業項目之登記，依電
子遊戲場業管理條例第1條、第8條第1款、第2款及第10條等規定，理應先符合「電子遊戲場業管理條例」之相關規範，於申請時檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件。查原告所檢附被告核發之86變使字第163號使用執照所載該址用途為「餐廳、遊藝場」，餐廳部分依「建築物使用類組使用項目表」所列舉之使用項目應屬G3類組，與電子遊戲場（B1類組）屬不同類不同組不同項，如作電子遊戲場使用，應依建築法第73條規定辦理建物用途變更。「遊藝場」與「電子遊戲場」同屬B1類組不同項，如申請供作電子遊戲場使用，應依建築物使用類組及變更使用辦法第10條規定辦理同組使用項目更動，並檢附用途更動為「電子遊戲場」之使用執照辦理營利事業登記。又依原告於95年6月22日送件所附委託書委託訴外人龍其昌辦理營利事業登記，被告於96年1月24日以電話通知龍其昌補正建物用途相符之使用執照，自與通知原告效果相當，最高行政法院96年度判字第668號判決書亦持相同見解，故原告所稱未接獲被告以電話之通知顯然有誤。本案係申請營利事業設立登記案，因原告未檢附用途相符使用執照，核屬違反建築法令事項，被告依商業登記法第21條通知原告於七日內補正用途相符使用執照，原告屆期未為補正，被告自得為否准申請之處分。該限期七日內補正，係為承辦商業登記業務之一般通案程序，尚非針對個案為之，屬依職權訂定之事項，又該項為人民申請行為所設之期間限制，與一般為促令行政機關執行職務迅速而設之職務期間（訓示期間），性質有所不同，人民有切實遵守之義務，應屬法定不變期間。是原處分無悖誠實信用原則、平等原則，程序正義之精神等語，資為抗辯。
按「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共
安全及國民身心健康，特制定本條例。本條例未規定者，依其他法令之規定」、「本條例所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」、「電子遊戲場申請設立時，……一營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定」、「營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定」、「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之」電子遊戲場業管理條例第1條、第2條、第8條第1款、第2款及第10條定有明文。另「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」、「第二項建築物之使用類組、變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」為建築法第73條第2、4項所明定。而內政部依建築法第73條第4項規定，於93年9月14日發布「建築法建築物使用類組及變更使用辦法」，該辦法第2條第1項規定，建築物之使用類別分為A類～I類，共九類；組別則有A-1、A-2等等；各類別、組別均有定義。同條第2項再針對各類組之「使用項目」訂有附表一「建築物使用類組使用項目表」，其中就將各種使用項目一一舉例。由於該使用項目表內容係為例示，倘若原核發之使用執照未登載使用類組者，主管建築機關仍應依前揭規定來確認其類別、組別（參照同辦法第2條第3項規定意旨）。又該辦法第10條規定：「建築物為同一使用類組之使用項目變動，除A、B二類之同組使用項目更動，其室內裝修變更且面積達三百平方公尺以上者外，應檢附使用項目更動申報書及下列文件，報請該管主管建築機關登載於使用執照或發給核准更動使用文件：……」。又「商業登記，依本法之規定；本法未規定者，從其他法律之規定。」、「主管機關對於商業登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應於收文後五日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之。」為商業登記法第1條、第21條所明定。「營利事業之登記，申請人應填妥申請書，連同應具備之各種文件，向所在地之營利事業登記聯合作業中心（以下簡稱聯合作業中心）提出申請。」、「聯合作業中心由商業、稅捐、都市計畫、建築主管單位組成。前項聯合作業中心之綜合業務，由商業單位辦理」、「各主管單位審查事項如下：一、稅捐單位：審查稅務法令規定事項。二、都市計畫單位：審查都市計畫法令規定事項。三、建築單位：審查建築管理法令規定事項。四、商業單位：審查商業登記法令規定事項。五。其他會辦單位：審查各該主管法令規定事項」、「申請登記案件未經核准者，由商業單位以直轄市政府或縣（市）政府名義敘明理由，將原案件及所繳規費退還」復經依商業登記法第20條第1項規定訂定之營利事業統一發證辦法第3條第1項、第4條、第6條、第8條所明定。職是，當事人申請登記電子遊戲場，經營電子遊戲場業（營業項目為J701010），依前揭規定自應填妥申請書，連同應具備之各種文件，向所在地之營利事業登記聯合作業中心提出申請，經各該主管單位就稅務、都市計畫、建築管理、商業登記及其他相關法令規定事項審查無違後，經主管機關核准始得為之。
首開事實概要欄所述之事實，除原告對於補正通知有所爭議外
，其餘為兩造所不爭執，並有被告96年2月9日北府建登字第0953062958號營利事業登記審查通知書、經濟部96年5月31日經訴字第09606068740號決定書、被告86變使字第163號變更使用執照、經濟部95年12月4日經訴字第09506183920號決定書、被告95年12月18日北府建登字第0950855059號函、永佳育樂有限公司營利事業登記案件進度查詢表、宜蘭縣政府91年3月11日府建管字第0910022954號函、經濟部90年9月4日經商七字第09002188470號函、被告95年7月12日北府建登字第0953030261號審查通知書、95年12月25日營利事業登記案件收件掛號單、96年1月24日營利事業登記案件電話通知紀錄表、96年2月9日北府建登字第0953062958號審查通知書、被告核發之86變使字第163號使用執照、內政部89年3月28日台89內營字第8982887號函、經濟部89年6月5日經商字第89015845號函、營利事業登記委託辦理書、經濟部96年4月17日經訴字第09606065860號訴願決定書、「臺北縣政府營利事業登記標準作業程序」、「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程圖」、「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程說明」、被告94年6月23日北府建登字第0940410131號函、經濟部95年8月7日經訴字第09506174080號訴願決定書、經濟部90年3月15日經商字第09002047390號函釋、90年12月14日經商字第09000303660號函釋等件影本分別附本院卷、原處分卷、訴願卷可稽，關於原告主張未收到被告補正通知，然由經濟部95年12月4日經訴字第09506183290號訴願決定書撤銷被告第一次處分後，被告以95年12月18日北府建登字第0950855059號函通知原告「（說明二、）本案既經經濟部訴願委員會議決原處分撤銷，自當回歸至最初受理狀態，請貴公司於文到七日內，檢附本通知書、原申請書件二份、用途相符之使用執照送交本府（指被告）辦理。」補正，原告於95年12月25日送件請被告審查，以時間點而論，原告顯然收受補正通知，方有再次提出申請之行為，且依原告於95年6月22日送件所附委託書可知，原告委託龍其昌辦理營利事業登記，被告於96年1月24日以電話通知龍其昌補正建物用途相符之使用執照，發生通知原告效果，復原告於本院97年4月1日言詞辯論陳述：「原告有依法補正，是被告刁難，所以原告才提起訴願。」在在均可顯示被告有為通知原告補正之行為，是原告所主張被告未為補正之通知，為不可採，則本件事實為可確認。
依照前揭法令規定，欲經營電子遊戲場者，應向縣市主管機關
申請電子遊戲場業之營利事業登記，而其營業場所必須符合都市計畫法、建築法令或消防法令等規定。倘若不符合，縣市主管機關即應否准其營利事業登記之申請。被告為本件登記之主管機關，本件原告係於95年6月22日檢具申請書及相關文件，向被告申請「福星電子遊戲場」之營利事業設立登記，其營業所在地坐落於「台北縣永和市○○路○○○號1樓」，營業項目為電子遊戲場業，依台北縣政府工務局86變使字第163號變更使用執照記載，前揭營業場所之建築物使用用途為「餐廳（面積
234.56m2）」、「遊藝場（523.34m2）」，「建築物使用類組使用項目表」中，分屬B3類組第2項及B1類組第1項，按原告申請營利事業設立登記之商號營業項目為「電子遊戲場業」，依使用項目表所定，屬於B1類組第2項。經核，本件建築物變更使用執照所登記之使用用途「餐廳」及「遊藝場」，與原告所欲經營之「電子遊戲場業」或屬同類組不同項目，或分屬不同類組，苟原告申請電子遊戲場業之營利事業設立登記，原告應依建築法第73條第2項或「建築物使用類組及變更使用辦法」第10條規定辦理使用執照變更或更動，完成使用執照變更或更動後，檢附該使用執照及相關申請文件向被告申請為是，惟原告未依該規定，即向被告申請電子遊戲場業之營利事業設立登記，被告通知原告於文到七日內檢附相關文件送該府續為審查，原告於95年12月25日送件後，經被告審核於96年1月24日以電話通知請其於96年1月31日前辦理項目異動或用途變更，補正用途相符之使用執照，惟原告並未依限補正，被告否准原告申請之處分，經核並無違誤。
原告雖主張早期登記之「遊藝場」亦得經營電子遊戲場業云云
。經查本案檢附86變使字第163號變更使用執照，該址用途為「遊藝場」，而系爭86變使字第163號變更使用執照核發之時，並無「電子遊戲場」之建築物使用項目，其時建築物使用分類所指之「遊樂場、遊藝場」者，依當時施行之建築法第73條執行要點（該執行要點於85年8月13日公布，85年9月16日施行，93年9月16日廢止），係指供運動、休閒、參觀、教學之場所，屬休閒文教（D）類之第1組供低密度使用人口運動休閒之場所，而此參諸79年12月10日教育部訂定之遊藝場業輔導管理規則所指之「遊藝場業」，係指本於推行正當休閒活動，以維護國民身心健康、社會安寧及善良風俗之目的，經營以場地設施供不特定人遊樂之場所；其經營種類分：電動玩具類（電動玩具、小鋼珠/柏青哥）、球類、標射類或經指屬於正當娛樂之其他遊藝（該管理規則第1條、第3條規定參照）等規定以觀，益徵截至建築法第73條執行要點廢止時止，建築物使用執照上用途記載為「遊藝場」者，其於使用強度及危險指標之類組屬提供正當休閒活動之休閒文教（D-1）類組，與建築法第73條執行要點規定建築物使用分類B-1類組〔商業類（供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所）/供娛樂消費，處封閉或半封閉場所〕不同，亦有別於現行建築物使用類組及變更使用辦法規定建築物使用分類B-1類組第2項〔商業類（供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所）/供娛樂消費之場所/電子遊戲場（依電子遊戲場業管理條例定義）〕。職是，被告審查該營業場所建築物之構造設備、使用強度及危險指標等是否符合建築法令之規定，自應依行為時（95年間）相關規定予以查核，尚難僅依86年間核發之（變更）使用執照所載用途為斷，並依前揭內政部89年3月28日台89內營字第8982887號函釋示，審查原告檢附之86變使字第163號變更使用執照用途為「遊藝場」，「遊藝場」與「電子遊戲場」雖同屬建築物使用類組及變更使用辦法規定之B1類組，惟電子遊戲場之新設仍應檢附「電子遊戲場」之建築物使用執照，為B1類組之不同使用項目，仍須依建築物使用類組及變更使用辦法第10條規定辦理建築物使用項目更動報備。從而，原告此部分之主張，委無可採。
至於原告另主張被告限期七日命伊補齊用途相符之使用執照，
該七日之限制於法無據且違背誠實信用及平等原則云云。被告則以：依據商業登記法第21條、第22條之規定，及經濟部96年
4月17日經訴字第09606065860號訴願決定理由略以：「復按商業登記法第21條規定，主管機關對於商業登記之申請，認有違反法令或不合法定程式者，應於收文後5日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之。一般而言，行政機關通知申請人補正之事項係以不合法定程式之程序事項為主（例如：申請文件缺漏頁、申請人未簽名蓋章、有代理人但未檢附合法委任書等等），然前揭商業登記法明文規定『違反法令』者亦屬應通知補正之事項，故申請商業登記者若有違反法令之實體事由時，主管機關仍應視該實體事由之性質，依職權指定相當期間命申請人補正；俟指定期間屆滿而申請人仍未補正或無法補正時，方得為否准申請之處分。」因原告申請營利事業設立登記乙案，未檢附用途相符使用執照，核屬違反建築法令事項，被告通知原告於七日內補正用途相符使用執照，原告屆期未為補正，被告自得為否准申請之處分，且被告限期原告於七日內補正，係為承辦商業登記業務之一般通案程序，尚非針對個案為之，亦核屬依職權訂定之事項，又該項為人民申請行為所設之期間限制，與一般為促令行政機關執行職務迅速而設之職務期間（訓示期間），性質有所不同，人民有切實遵守之義務，應屬法定不變期間。再查被告為辦理營利事業登記案件，於89年
9月7日訂有「臺北縣政府營利事業登記標準作業程序」、「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程圖」、「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程說明」等標準作業手冊，其中於「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程說明」內【作業流程9：綜合審查（十一、十二號櫃台）】之步驟說明第貳點第二項訂明有補正：通告五日內補正，逾期補正則以退件，又為配合政府實施週休二日制，爰對營利事業登記案件補正時期加上二日休假日均以通告七日內補正為之，於法有據等語。經查：被告辦理電子遊戲場業之登記申請案，係以申請人申請設立時日為基準審查其營業場所是否符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定或區域計畫法及非都市土地使用管制之規定、建築法令、消防法令之規定（電子遊戲場業管理條例第8條規定參照）。如申請案之營業場所於申請設立之時，建築物使用類組項目不符電子遊戲場業使用，則該申請案與電子遊戲場業管理條例之規定即有不合，被告依法應予駁回，原告如仍有設立之需，則須另行取得合於建築法令之使用執照或變更使用執照後，依法重行申請設立登記。是被告對於電子遊戲場業（商業）登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式命申請人補正文書資料者，其補正期間之久暫是否相當，自應以相關文書於申請設立時已存在，而申請人補提該已存在之文書所需之合理期間為斷；就本件而言，原告於本件應提出者乃系爭建築物於申請設立時（95年6月22日）已合於電子遊戲場業使用之使用執照（或變更使用執照）供核，而非主張原告另案於95年5月24日申請中尚未核准之變更使用執照可以待核。換言之，原告既未提出合於電子遊戲場業使用之使用執照，被告本於系爭建築物於本件申請設立時已有合於建築法令之使用執照或變更使用執照之前提下，衡量申請人在途往返及整理相關文件提出時間之長短，給予七日之補正期間，難謂不當。又被告限期原告於七日內補正，係為承辦商業登記業務之一般通案程序，尚非針對個案為之，亦核屬依職權訂定之事項，又該項為人民申請行為所設之期間限制，與一般為促令行政機關執行職務迅速而設之職務期間（訓示期間），性質有所不同，人民有遵守之義務，此觀被告受理公司行號營利事業登記設立變更標準作業流程說明，足見被告上述之辯稱，於法無違。另外，有關原告提出「永佳育樂有限公司」合法電子遊戲場，主張被告違反平等原則，惟查本院95年度訴字第3493號案件，該案於訴願審理期間，被告業於94年6月23日以北府建登字第0940410131號函向經濟部呈報台北縣轄內多家合法電子遊戲場業者之申請歷程，並經經濟部於95年8月7日經訴字第09506174080號訴願決定書中敘明：「係該等業者於電動玩具逐次解禁後，均曾向原處分機關申准經營各該類別之電子遊戲機營業項目變更登記或依電子遊戲場業管理條例相關規定並檢附使用執照建物用途為『電子遊戲場』經核准設立登記」，其案情與本件不同甚明，原告尚難比附援引，亦無平等原則之適用。又本院95年度訴字第03493號判決理由：「查原告所舉包含欣欣電動樂園在內獲准將其營業項目代碼化改為『J701010電子遊戲場業』，乃係該等業者於電動玩具逐次解禁後，均曾向被告申准經營各該類別之電子遊戲機營業項目變更登記或依電子遊戲場業管理條例相關規定，並檢附使用執照建物用途為『電子遊戲場』經核准設立登記，且有經過申請營業級別證，均拿舊有之營業級別證來換發，但原告自始至終都沒有營業級別證存在，自無從申請補發營業級別證等語，此經被告於本院審理時辯明在案。茲查原告前於87年8月29日申請變更營利事業登記之營業項目及商號名稱之撤銷訴訟，業經判決原告之訴駁回確定，難認原告符合電子遊戲場業管理條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，且原告並非屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲場業，業經述明理由如上。可知原告本件申請情形，與原告所舉其他核准案例情形不同，尚難比附援引，執為本件應准其營業項目登記為『J701010電子遊戲場業』之論據。
」則與本件原告所申請事項係為設立登記案情不同，核與本件基礎事實均有不同，是被告衡量個案情形給予合理補正期間，自無違反平等原則。又有關建築物使用類組項目變更，應依建築法第73條、建築物使用類組及變更使用辦法相關規定申請辦理，與本件電子遊戲場業之設立登記申請案分屬二事，二者依據之法令及相關辦理程序均有不同，被告並無於本件電子遊戲場業設立登記案逕命其所屬工務局予以核定系爭建築物使用類組項目變更之權。且原告於95年間在系爭建築物之址申請設立電子遊戲場，經營電子遊戲場業，其於申請設立登記之初，就該營業場所並未取得合於電子遊戲場業使用之使用執照或變更使用執照，則原告於本件申請外另行申辦系爭建築物使用類組項目變更獲准與否與本件是否合於申請設立相關法令之審核無涉，主管機關即使否准系爭建築物使用執照使用項目更動之申請，是否涉及行使裁量權限濫用權力之違法，應於該案救濟，尚非本件所得審酌，尤難執該案卸免營利事業設立登記申請人依法提出合於規定證明文件之責，從而，本部分原告執伊另案申請變更使用執照上所登記用途乙案，被告自應同時審酌，否則有濫用權力之違法，是原告未能補正為被告違法所致，被告明知原告無法補正復要求補正，違反行政程序法第8條前段揭示之誠實信用原則及行政程序法第1條規定云云，洵難憑採。
綜上所述，原告所訴各節，均無可採，被告依電子遊戲場業管
理條例第8條第2款規定，原告應補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，並依商業登記法第21條規定限期命原告補正未果後，以原處分否准原告之申請，揆與首揭規定，認事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告對於原告之營利事業設立登記申請作成准予登記之行政處分，為無理由，應予駁回。
兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年4月15日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官王立杰
法官周玫芳法官劉錫賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年4月15日
書記官林玉卿