裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第3956號民事判決
裁判日期：民國90年03月01日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度訴字第三九五六號
原告乙○○訴訟代理人 林振煌 律師被告庚○○住台北市○○○路○○○巷三十之一號四樓
己○○住台北市○○○路○段○○號七樓丁○○住台北市○○○路○段○○號九樓之一丙○○住戊○○住右二人共同法定代理人甲○○住共同訴訟代理人 張樹萱 律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告新台幣壹佰伍拾貳萬參仟肆佰玖拾伍元，及自民國八十九年九月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍拾壹萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣壹佰伍拾貳萬參仟肆佰玖拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘之假執行聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新台幣（下同）二百三十七萬九千二百二十一元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、願供擔保請准宣告假執行。
三、訴訟費用由被告連帶負擔。
貳、陳述：
一、本案之事實經過：㈠原告與被告之被繼承人 張福祿 前因土地買賣發生爭議，張福祿未將坐落台北
縣三重市○○○段菜寮小段一五─一０五、一五─一０八地號土地（以下簡稱系爭土地）上之抵押權辦理塗銷，而原告已將上開土地轉讓與案外人三豐建設股份有限公司（下稱「三豐建設」），以致有買賣價款遭三豐建設扣留九百五十三萬元，雙方約定須俟上開抵押權塗銷後方行給付。
㈡嗣原告起訴請求張福祿塗銷抵押權登記，張福祿則提起反訴詐稱原告買賣價
金尚未付清，第一審判決原告本訴勝訴並駁回反訴，該訴訟至台灣高等法院民國（下同）八十七年度重上更㈠字第二二號審理時，當時張福祿已過世，被告等繼承人又聲請法院裁定准許假扣押，並於八十七年六月二日於七百七十六萬三千六百四十一元之範圍內向三豐建設扣押原告之債權。
㈢被告於上開塗銷抵押權訴訟自知理虧，乃於八十七年十月十四日主動辦理塗
銷抵押權登記，因此該部分乃因無訴之利益而告確定。至於被告等之反訴部分，台灣高等法院八十七年度上更㈠字第二二號判決原告應給付被告等四十五萬三千六百四十一元，兩造分別提起上訴，經最高法院八十九年度上台上字第一０六四號判決，認為被告等之上訴為無理由而駁回上訴，原告之上訴部分則發回更審，目前由台灣高等法院以八十九年度重上更㈡字第七二號審理中。
二、請求賠償之計算：㈠被告無理扣押原告對三豐建設之債權，從八十七年六月二日三豐建設收受假
扣押執行命令起，至八十九年八月九日三豐建設收受撤銷通知止，共計二年又六十九天，其假扣押範圍為七百七十六萬三千六百四十一元，及執行費用五萬四千六百二十六元，共計七百八十一萬八千二百六十七元。以週年利率百分之五計算，被告等應給付原告八十五萬五千七百二十六元。
㈡另因被告未依約塗銷抵押權登記，致原告對三豐建設之債權九百五十三萬元
遭扣留，從八十四年八月四日起算，至八十七年十月十四日塗銷止，共計三年又七十二天，以週年利率百分之五計算，被告等應給付原告一百五十二萬三千四百九十五元。
三、綜上述，被告應連帶給付原告如聲明第一項所示之金額。
參、對被告抗辯之陳述：
一、因被告未為塗銷抵押權登記，致原告對三豐建設之債權九百五十三萬遭扣留，自八十四年八月四日起至八十七年十月十四日塗銷為止，共計三年又七十二天，以週年利率百分之五計算，被告等應給付原告一百五十二萬三千四百九十五元。因依雙方買賣契約第四條約定，被告等應於辦理所有權過戶前聲請塗銷，換言之，被告等本有先為給付之義務，其遲延塗銷，自應付瑕疵擔保及遲延給付之損害賠償責任。
二、依原告與三豐建設之買賣契約書第三條第三款約定，付款條件乃張福祿塗銷抵押權，若張福祿當初依約塗銷抵押權，原告即時可領取該等款項，故因被告等未塗銷抵押權並故意無理由假扣押原告得領取之款項，而使得原告在抵押權塗銷後，仍無法領取，原告當然受有利息之損害。
三、至於原告與三豐建設土地買賣契約書第六條約定，乃指原告與張福祿和被告間之塗銷抵押權訴訟，此觀第三條第三款之付款條件至明。至於被告若因其他事由與原告有所爭執，本不在三豐建設關切範圍之內，亦與其無關。
四、被告以三豐建設對原告保留餘款一百零六萬元之違約行為，作為原告並無損害之證明，顯無理由。
五、本案乃被告即假扣押債權人聲請撤銷假扣押裁定，屬民事訴訟法第五百三十條第三項事由，依民事訴訟法第五百三十一條規定，自應賠償原告所受損害。
六、第二款與尾款之給付並無任何因果關係，並非第二次款未領取，即不得領取尾款。若當時被告之被繼承人依約塗銷抵押權，簽約時即可領得該部分款項，無須等被告塗銷抵押權後才領取，故被告違約造成原告損害之事實，已無疑義。
七、原告對三豐建設有該等債權存在，且被告曾故意送達不到之地址，對原告取得勝訴判決，而從該等扣押款項中執行取得一百零九萬九千八百九十元，若原告對於三豐建設無基於該買賣關係而有該等債權存在，被告何能從中執行取得款項？被告若非知悉原告與三豐建設確實有該等關係存在，何以會要求法院假扣押並為終局執行？故被告猶爭執原告對三豐建設債權之真實性、數額、給付時期云云，根本是明知真實之事項而故意爭執其真正。
八、原告已證明兩造價款業已付清，被告謂對原告有四十五萬餘債權云云，根本不實在。而被告所提出之與三豐建設所簽協議書，和本案無關。
肆、證據：提出土地買賣契約書、台灣高等法院八十七年度全字第五號民事裁定、本院八十七年五月二十九日北院義八十七民執全辛字第一二００號民事執行命令、系爭土地之土地登記謄本、台灣板橋地方法院八十四年度訴字第一０六四號民事判決、台灣高等法院八十五年度重上字第六三號民事判決、最高法院八十六年度台上字第三八二六號民事判決、台灣高等法院八十七年度重上更（一）字第二二號民事判決、本院民事庭八十八年度再字第二一號通知書各一份（以上均為影本）為證，並聲請調閱本院八十七年度執全字第一二００號民事執行卷宗。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如受不利之判決，願供擔保請免為假執行。
三、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、本件被告之被繼承人張福祿與原告間因土地買賣發生爭議，自八十四間即互為訴訟，至八十五年七月二十七日張福祿死亡，相關訴訟即由被告等繼承人承受，茲張福祿生前即認與原告間之買賣價款，因原告一再退票、補票，以致價款並未結清，至少尚有七百餘萬元未為給付，故提出訴訟請求，迄後於八十七年六月間，被告等因慮及原告有脫產之虞，方提出假扣押，向三豐建設扣押原告之債權，後因最高法院駁回被告部分請求，被告即聲請撤銷該執行命令。
二、茲本件原告起訴請求：㈠被告扣押原告對三豐建設之債權，從八十七年六月二日三豐建設收受假扣押
執行命令起，至八十九年八月九日止，假扣押債權七百七十六萬三千六百四十一元及執行費用五萬四千六百二十六元，共計七百八十一萬八千二百六十七元，以週年利率百分之五計算，共八十五萬五千七百二十六元云云，然查：被告等提供擔保金行使假扣押，係依法保障權益之行為，且至今對原告之部分價款請求尚在臺灣高等法院審理中，則原告本項損害賠償請求就係依何項法律規定據以主張？有何依據？均未見原告說明。
㈡被告等未為塗銷抵押權登記，致原告對三豐建設之債權九百五十三萬遭扣留
，自八十四年八月四日起至八十七年十月十四日塗銷，以週年利率百分之五計算，共一百五十二萬三千四百九十五元云云，然查：
１、本項原告損害賠償之請求究係依何項法律規定據以主張，有何依據？均未見說明。
２、本項始期之計算及實際金額均有問題，始期：原告謂買賣合約係簽立於八十四年八月四日，故請求自該日起算之利息，然現該合約第三條規定，原告須在八十四年八月十八日前完成特定條件後，三日內三豐建設才給付原告第二次款，之後才再給付尾款。則見原告並非於簽約後即可取得尾款，故原告以簽約日為本項利息計算期間之始期，顯有未合。且除買賣契約書外，原告亦應證明三豐建設確於被告等抵押權塗銷並撤銷假扣押後有給付原告九百五十三萬元之尾款，否則原告自無利息之損害。
三、關於原告請求因被告假扣押債權所造成之利息損失部分：㈠本件被告與原告間因給付買賣價金而發生訴訟，被告向原告請求給付七百七
十六萬三千六百四十一元及利息，於八十七年六月間，被告因得知原告有脫產之虞，提出假扣押聲請，向第三人三豐建設假扣押原告前開金額範圍內之債權，之後該案件於八十七年十二月二十八日經台灣高等法院判決原告應給付被告等四十五萬三千六百四十一元，其餘之訴駁回，經兩造分別提起上訴，其間於八十八年二月間，被告亦再對原告提起給付價金之訴，經一審判決原告應給付被告一百零八萬九千元，並於八十八年五月十五日確定，於八十八年九月三十日就前開假扣押金額執行完畢。而前案經最高法院於八十九年五月二十日駁回被告上訴，並就四十五萬三千六百四十一元部分再發回高院審理，就此因被告假扣押原告之債權於已執行之一百零八萬九千元及超過四十五萬三千六百四十一元部分之請求原因已消滅，依法假扣押裁定得聲請撤銷，被告主動於八十九年七月間（即雙方訟爭案件除四十五萬三千六百四十一元部分外均已判決確定後），撤銷前開假扣押裁定。茲原告依民事訴訟法第五百三十一條規定向被告主張損害賠償云云，惟查：前開假扣押裁定，係於本案判決已部分確定，即假扣押之原因已消滅，當初命假扣押之情事已有變更，被告才為雙方利益主動聲請撤銷假扣押裁定及執行。即在此情形下，該假扣押之裁定及執行，事實上聲請之原因及前提要件業已為消滅、變更，即法律上該假扣押之狀況已隨時可為解除，則縱此時由債權人即被告發動聲請解除該狀況，亦與民事訴訟法第五百三十一條之規定，係以聲請假扣押之原因尚無消滅或變更，而由債權人出於任意聲請撤銷假扣押裁定之情況有別。本件情形，被告係對原告確信有相當權利可為請求，且此亦經法院判決承認權利確定，足見被告等並無故意或過失可言，茲本件係因本案訴訟已有確定結果，致當初假扣押之原因已消滅，且情事已有變更，假扣押之存在已無法律上原因，被告方聲請撤銷假扣押裁定，如前所述，此顯與民事訴訟法第五百三十一條之規定，係當然可歸責於債權人之事由而撤銷假扣押裁定時之情形不同，依法自無令被告因此而應負無過失責任之理。
㈡況再依原告與三豐建設等於八十四年八月四日所訂「土地買賣契約書」第六
條約定：「乙方（即原告）於簽訂本契約日起一個月內代甲方（即三豐建設公司等）對一五之一０五及一五之一０八地號內之張福祿抵押權設定提起塗銷訴訟事宜，其訴訟所須支付之律師費、訴訟費概由甲方負責；若因法院裁定需支付張福祿之任何費用則均由乙方負擔，並得自乙方應得之第三次款項內優先扣抵」，則見在被告向原告尚有價款請求權，且雙方仍於訴訟之情況下，三豐建設原即可保留第三次款項為優先抵扣，故依該約定，三豐建設於
鈞院八十九年十一月二十日來函稱：「該土地價款因乙○○與庚○○等人官司尚未結束，故本公司保留餘款一百零六萬元未付」，足見依原告與三豐建設等之契約約定，三豐建設等本將於雙方官司結束後方將尾款扣除被告得請求之款項後再為給付原告，故被告聲請為假扣押執行，實際並未造成原告任何利息損失。茲原告於八十九年五月間最高法院駁回被告七百餘萬元之請求確定，方於八十九年九月二十一日向三豐建設取得五百六十五萬八千三百七十七元之尾款，而三豐建設尚保留一百零六萬元未付（因被告對原告仍有四十五萬餘元附加利息等請求尚在訴訟中）。則原告於八十九年九月方取得部分尾款，係因雙方官司於斯時方告一段落，並非係因被告假扣押所致，就此原告既無因假扣押而受之損失，其向被告請求利息損失云云，並無理由。
四、關於原告請求債務不履行所造成之利息損失部分：㈠依原告與三豐建設等「土地買賣契約書」，雙方應於第二次款付款完成後方
有給付尾款之問題，而原告係於八十五年二月十三日方簽收該筆土地買賣之第二次價款，依約原告應於該期日之後方得請求三豐建設給付尾款，故原告於起訴狀內就該筆款項之利息請求，以八十四年八月四日簽約日起算，顯有未合。
㈡又原告主張尾款為九百五十三萬元，惟被告對原告之請求於八十八年九月間
即已執行一百零九萬九千八百九十元，迄今對原告仍有四十五萬餘元之債權可得主張，則原告得主張取得之尾款，本應扣除前開金額；三豐建設係因被告對原告尚有七百餘萬元之請求在法院訴訟中，故依約保留尾款以為扣抵，僅於八十八年三月十五日將尾款中超過被告請求金額之一百七十一萬一千七百三十三元給付原告，就此自可認縱被告未塗銷抵押權，原告得請求之賠償利息之計算金額亦非九百五十三萬元。
㈢又三豐建設八十九年十一月二十日函內稱：土地價款因乙○○與庚○○等人
官司尚未結束，故本公司保留餘款一百零六萬元未付云云，就此即足認，原告取得尾款之條件，除依契約第三條第三款，須被告之塗銷抵押權外，尚須依契約第六條約定，俟法院判決雙方之價金給付關係確定後為扣抵。且觀原告與三豐建設簽約係於八十四年八月四日，當時原、被告雙方就買賣價金之付清與否已生糾紛，而三豐建設等係因與原、被告雙方均有合約關係，為顧及雙方權益，要求原告同意保留尾款俟雙方官司釐清後，直接為扣抵給付，此既係原告當初與三豐公司間達成之約定，即原告同意於訴訟結束後方請求尾款，此期間利益之放棄，既係出於原告自願，則依法原告既與三豐建設簽約時即同意該公司遲為給付，則該項利息損失既係出於原告同意，即非可歸責於被告。
五、被告等之被繼承人張福祿因有多筆土地直接出售予三豐建設等，而與原告間又有數筆買賣價款發生糾紛，故當時張福祿即向三豐建設等表明出售予原告之土地須待價款結清後才願塗銷抵押權登記。為此三豐建設與原告訂立「土地買賣契約書」，內容約定由三豐建設等支付訴訟費、律師費，由原告向張福祿提起塗銷抵押權訴訟（合約第六條），雙方並約定買賣第三次款（尾款）俟張福祿塗銷後再為給付（第三條第三款），且若因法院裁定須支付張福祿任何費用均由原告負擔，並得自原告應得之第三次款項內優先扣抵（第六條）。足見因張福祿與原告間之紛爭，三豐建設無法為判斷，方與原告合意以訴訟後之判決結果一次為雙方買賣價款之結算。
六、之後因張福祿與原告就塗銷抵押權及價金給付訴訟纏訟甚久，直至八十七年初，仍未能有確定結果，至此三豐建設等因須辦理土地合併手續及再與被告等購買土地等問題，即於八十七年三月間與被告等協議，要求被告於訴訟確定前，先行辦理塗銷抵押權。當時因被告認原告尚有七百餘萬元買賣價款未付清予被告，三豐建設等即表明 依渠 等與原告之合約，原告尚有相當尾款保留於三豐建設等處，俟訴訟確定後再為給付，為此被告方與三豐建設等於八十七年三月二十五日達成協議。由原告與三豐建設等之合約書及被告與三豐建設等之協議書內容足知，原告與三豐建設等約定之買賣第三次款，須俟原、被告塗銷抵押權之訴訟終結後，再一次依法院判決內容為結算給付。惟之後雙方訴訟耗時甚久，遲未有結果，三豐建設等為完成興建建物之土地合併手續其他問題，即另與被告等達成協議，由被告等主動塗銷抵押權登記，而三豐建設則先將應付價款給付予被告，雙方約定俟訴訟確定後再多退少補。由上足見被告係在與三豐建設等之協議下自行塗銷抵押權，與原告與三豐建設當初預定之訴訟塗銷不同，則被告與原告間雙方之訴訟既尚未終局確定，在此情形下，依原告與三豐建設等之「合約書」第六條約定，三豐建設自得保留第三次款以為預留扣抵無疑。由此可知，在原、被告雙方訴訟未有確定結果前，三豐建設等並不會給付第三次款予原告，縱原告自認為有權請求，惟由三豐建設等與被告之協議書及三豐建設迄今尚保留一百零六萬之事實均可得知，原告充其量不過是認為有價款請求權而已，並不能確定取得尾款，故自不得因此逕向被告請求未獲價款之利息損害賠償。
參、證據：提出土地房屋買賣契約書一份、本院民事執行處八十九年八月五日北院文八十七民執全辛字第一二００號通知乙紙、三豐建設八十八年九月二十九日
（八八）豐字第０九一號函一紙、協議書一份（以上均為影本）為證，並聲請函詢三豐建設及中國人造纖維股份有限公司。
理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。本件原告係本於民事訴訟法第五百三十一條，及民法第三百五十三條、第二百三十一條第一項損害賠償規定之法律關係，請求被告應連帶給付原告新台幣（下同）二百四十一萬四千五百六十四元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣後減縮為被告應連帶給付原告二百三十七萬九千二百二十一元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。經核此係屬減縮應受判決事項之聲明，符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、兩造爭執要旨
一、原告起訴主張：原告與被告之被繼承人張福祿前因土地買賣發生爭議，張福祿未將系爭土地上之抵押權辦理塗銷，而原告已將上開土地轉讓與案外人三豐建設，以致有買賣價款遭三豐建設扣留九百五十三萬元，雙方約定須俟上開抵押權塗銷後方行給付。嗣原告起訴請求張福祿塗銷抵押權登記，張福祿則提起反訴詐稱原告買賣價金尚未付清，第一審判決原告本訴勝訴並駁回反訴，該訴訟至台灣高等法院八十七年度重上更㈠字第二二號審理時，當時張福祿已過世，被告等繼承人又聲請法院裁定准許假扣押，並於八十七年六月二日於七百七十六萬三千六百四十一元之範圍內向三豐建設扣押原告之債權。被告於上開塗銷抵押權訴訟自知理虧，乃於八十七年十月十四日主動辦理塗銷抵押權登記，因此該部分乃因無訴之利益而告確定。至於被告等之反訴部分，台灣高等法院八十七年度上更㈠字第二二號判決原告應給付被告等四十五萬三千六百四十一元，兩造分別提起上訴，經最高法院八十九年度上台上字第一０六四號判決，認為被告等之上訴為無理由而駁回上訴，原告之上訴部分則發回更審，目前由台灣高等法院以八十九年度重上更㈡字第七二號審理中。被告等無理扣押原告對三豐建設之債權，從八十七年六月二日三豐建設收受假扣押執行命令起，至八十九年八月九日三豐建設收受撤銷通知止，共計二年又六十九天，其假扣押範圍為七百七十六萬三千六百四十一元，及執行費用五萬四千六百二十六元，共計七百八十一萬八千二百六十七元。
以週年利率百分之五計算，被告等應給付原告八十五萬五千七百二十六元。另因被告未依約塗銷抵押權登記，致原告對三豐建設之債權九百五十三萬元遭扣留，從八十四年八月四日起算，至八十七年十月十四日塗銷止，共計三年又七十二天，以週年利率百分之五計算，被告等應給付原告一百五十二萬三千四百九十五元，被告應連帶給付原告二百三十七萬九千二百二十一元等情。
二、被告則以：㈠關於原告請求因被告假扣押債權所造成之利息損失部分：
１、本件被告與原告間因給付買賣價金而發生訴訟，被告向原告請求給付七百七十六萬三千六百四十一元及利息，於八十七年六月間，被告因得知原告有脫產之虞，提出假扣押聲請，向第三人三豐建設假扣押原告前開金額範圍內之債權，之後該案件於八十七年十二月二十八日經台灣高等法院判決原告應給付被告等四十五萬三千六百四十一元，其餘之訴駁回，經兩造分別提起上訴，其間於八十八年二月間，被告亦再對原告提起給付價金之訴，經一審判決原告應給付被告一百零八萬九千元，並於八十八年五月十五日確定，於八十八年九月三十日就前開假扣押金額執行完畢。而前案經最高法院於八十九年五月二十日駁回被告上訴，並就四十五萬三千六百四十一元部分再發回高院審理，就此因被告假扣押原告之債權於已執行之一百零八萬九千元及超過四十五萬三千六百四十一元部分之請求原因已消滅，依法假扣押裁定得聲請撤銷，被告主動於八十九年七月間（即雙方訟爭案件除四十五萬三千六百四十一元部分外均已判決確定後），撤銷前開假扣押裁定。茲原告依民事訴訟法第五百三十一條規定向被告主張損害賠償云云，惟查：前開假扣押裁定，係於本案判決已部分確定，即假扣押之原因已消滅，當初命假扣押之情事已有變更，被告才為雙方利益主動聲請撤銷假扣押裁定及執行。即在此情形下，該假扣押之裁定及執行，事實上聲請之原因及前提要件業已為消滅、變更，即法律上該假扣押之狀況已隨時可為解除，則縱此時由債權人即被告發動聲請解除該狀況，亦與民事訴訟法第五百三十一條之規定，係以聲請假扣押之原因尚無消滅或變更，而由債權人出於任意聲請撤銷假扣押裁定之情況有別。本件情形，被告係對原告確信有相當權利可為請求，且此亦經法院判決承認權利確定，足見被告等並無故意或過失可言，茲本件係因本案訴訟已有確定結果，致當初假扣押之原因已消滅，且情事已有變更，假扣押之存在已無法律上原因，被告方聲請撤銷假扣押裁定，如前所述，此顯與民事訴訟法第五百三十一條之規定，係當然可歸責於債權人之事由而撤銷假扣押裁定時之情形不同，依法自無令被告因此而應負無過失責任之理。
２、況再依原告與三豐建設等於八十四年八月四日所訂「土地買賣契約書」第六條約定：「乙方（即原告）於簽訂本契約日起一個月內代甲方（即三豐建設公司等）對一五之一０五及一五之一０八地號內之張福祿抵押權設定提起塗銷訴訟事宜，其訴訟所須支付之律師費、訴訟費概由甲方負責；若因法院裁定需支付張福祿之任何費用則均由乙方負擔，並得自乙方應得之第三次款項內優先扣抵」，則見在被告向原告尚有價款請求權，且雙方仍於訴訟之情況下，三豐建設原即可保留第三次款項為優先抵扣，故依該約定，三豐建設於鈞院八十九年十一月二十日來函稱：
「該土地價款因乙○○與庚○○等人官司尚未結束，故本公司保留餘款一百零六萬元未付」，足見依原告與三豐建設等之契約約定，三豐建設等本將於雙方官司結束後方將尾款扣除被告得請求之款項後再為給付原告，故被告聲請為假扣押執行，實際並未造成原告任何利息損失。茲原告於八十九年五月間最高法院駁回被告七百餘萬元之請求確定，方於八十九年九月二十一日向三豐建設取得五百六十五萬八千三百七十七元之尾款，而三豐建設尚保留一百零六萬元未付（因被告對原告仍有四十五萬餘元附加利息等請求尚在訴訟中）。則原告於八十九年九月方取得部分尾款，係因雙方官司於斯時方告一段落，並非係因被告假扣押所致，就此原告既無因假扣押而受之損失，其向被告請求利息損失云云，並無理由。
㈡關於原告請求債務不履行所造成之利息損失部分：
１、依原告與三豐建設等「土地買賣契約書」，雙方應於第二次款付款完成後方有給付尾款之問題，而原告係於八十五年二月十三日方簽收該筆土地買賣之第二次價款，依約原告應於該期日之後方得請求三豐建設給付尾款，故原告於起訴狀內就該筆款項之利息請求，以八十四年八月四日簽約日起算，顯有未合。
２、又原告主張尾款為九百五十三萬元，惟被告對原告之請求於八十八年九月間即已執行一百零九萬九千八百九十元，迄今對原告仍有四十五萬餘元之債權可得主張，則原告得主張取得之尾款，本應扣除前開金額；三豐建設係因被告對原告尚有七百餘萬元之請求在法院訴訟中，故依約保留尾款以為扣抵，僅於八十八年三月十五日將尾款中超過被告請求金額之一百七十一萬一千七百三十三元給付原告，就此自可認縱被告未塗銷抵押權，原告得請求之賠償利息之計算金額亦非九百五十三萬元。
３、又三豐建設八十九年十一月二十日函內稱：土地價款因乙○○與庚○○等人官司尚未結束，故本公司保留餘款一百零六萬元未付云云，就此即足認，原告取得尾款之條件，除依契約第三條第三款，須被告之塗銷抵押權外，尚須依契約第六條約定，俟法院判決雙方之價金給付關係確定後為扣抵。且觀原告與三豐建設簽約係於八十四年八月四日，當時原、被告雙方就買賣價金之付清與否已生糾紛，而三豐建設等係因與原、被告雙方均有合約關係，為顧及雙方權益，要求原告同意保留尾款俟雙方官司釐清後，直接為扣抵給付，此既係原告當初與三豐公司間達成之約定，即原告同意於訴訟結束後方請求尾款，此期間利益之放棄，既係出於原告自願，則依法原告既與三豐建設簽約時即同意該公司遲為給付，則該項利息損失既係出於原告同意，即非可歸責於被告。
㈢被告之被繼承人張福祿因有多筆土地直接出售予三豐建設等，而與原告間又
有數筆買賣價款發生糾紛，故當時張福祿即向三豐建設等表明出售予原告之土地須待價款結清後才願塗銷抵押權登記。為此三豐建設與原告訂立「土地買賣契約書」，內容約定由三豐建設等支付訴訟費、律師費，由原告向張福祿提起塗銷抵押權訴訟（合約第六條），雙方並約定買賣第三次款（尾款）俟張福祿塗銷後再為給付（第三條第三款），且若因法院裁定須支付張福祿任何費用均由原告負擔，並得自原告應得之第三次款項內優先扣抵（第六條）。足見因張福祿與原告間之紛爭，三豐建設無法為判斷，方與原告合意以訴訟後之判決結果一次為雙方買賣價款之結算。
㈣之後因張福祿與原告就塗銷抵押權及價金給付訴訟纏訟甚久，直至八十七年
初，仍未能有確定結果，至此三豐建設等因須辦理土地合併手續及再與被告等購買土地等問題，即於八十七年三月間與被告等協議，要求被告於訴訟確定前，先行辦理塗銷抵押權。當時因被告認原告尚有七百餘萬元買賣價款未付清予被告，三豐建設等即表明依渠等與原告之合約，原告尚有相當尾款保留於三豐建設等處，俟訴訟確定後再為給付，為此被告方與三豐建設等於八十七年三月二十五日達成協議。由原告與三豐建設等之合約書及被告與三豐建設等之協議書內容足知，原告與三豐建設等約定之買賣第三次款，須俟原、被告塗銷抵押權之訴訟終結後，再一次依法院判決內容為結算給付。惟之後雙方訴訟耗時甚久，遲未有結果，三豐建設等為完成興建建物之土地合併手續其他問題，即另與被告等達成協議，由被告等主動塗銷抵押權登記，而三豐建設則先將應付價款給付予被告，雙方約定俟訴訟確定後再多退少補。由上足見被告係在與三豐建設等之協議下自行塗銷抵押權，與原告與三豐建設當初預定之訴訟塗銷不同，則被告與原告間雙方之訴訟既尚未終局確定，在此情形下，依原告與三豐建設等之「合約書」第六條約定，三豐建設自得保留第三次款以為預留扣抵無疑。由此可知，在原、被告雙方訴訟未有確定結果前，三豐建設等並不會給付第三次款予原告，縱原告自認為有權請求，惟由三豐建設等與被告之協議書及三豐建設迄今尚保留一百零六萬之事實均可得知，原告充其量不過是認為有價款請求權而已，並不能確定取得尾款，故自不得因此逕向被告請求未獲價款之利息損害賠償等語，資為抗辯。
三、爭執要點：㈠被告聲請撤銷假扣押之裁定，是否符合民事訴訟法第五百三十一條之要件，
而應賠償原告因假扣押所受之損害？㈡被告於八十七年十月十四日為塗銷抵押權登記，是否應依民法第三百五十三
條權利瑕疵擔保，或同法第二百三十一條第一項遲延給付之規定，負損害賠償之責？
貳、得心證之理由：
一、關於爭執要點㈠部分：㈠按假扣押裁定，因自始不當而撤銷，或因第五百二十九條第二項及第五百三
十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，民事訴訟法第五百三十一條定有明文。所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，專指對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言；若係因本案訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非該條所謂因自始不當而撤銷（最高法院六十七年台上字第一四０七號判例參照）。又同法第五百三十條第三項規定債權人聲請撤銷假扣押裁定者，依同法第五百三十一條之文義，似均應由債權人負損害賠償責任，然如此解釋，顯與假扣押制度在於保全強制執行之本旨相悖，且不符合上開規定在於防止債權人濫行假扣押，任意撤銷之立法本意。況債權人聲請撤銷假扣押裁定之原因不一，其本案請求或因債務人清償、抵銷等事由而消滅，或經本案判決認其請求權不存在等等，設若相同之原因事實，如由債務人聲請撤銷假扣押，僅能依民法侵權行為有關規定請求債權人賠償損害，並應就債權人之故意、過失負舉證責任；反之，如由債權人主動撤銷假扣押裁定，則應依上開規定負損害賠償責任，且不以債權人有故意或過失為要件，殊非公平。是以上開規定宜限縮解釋為債權人顯無正當請求權而任意聲請假扣押，再予撤銷之情形始有其適用，至於債權人因假扣押原因消滅或其他命假扣押之情事變更而主動聲請撤銷假扣押裁定者，應不在適用之列。
㈡經查：原告主張其起訴請求張福祿塗銷抵押權登記，張福祿則提起反訴原告
買賣價金尚未付清，第一審判決原告本訴勝訴並駁回反訴，該訴訟至台灣高等法院八十七年度重上更㈠字第二二號審理時，當時張福祿已過世，被告（即張福祿之繼承人）又聲請法院裁定准許假扣押，並於八十七年六月二日於七百七十六萬三千六百四十一元之範圍內向三豐建設扣押原告之債權，及被告於八十七年十月十四日主動辦理塗銷抵押權登記，因此該部分乃因無訴之利益而告確定。至於被告之反訴部分，台灣高等法院八十七年度上更㈠字第二二號判決原告應給付被告四十五萬三千六百四十一元，兩造分別提起上訴，經最高法院八十九年度上台上字第一０六四號判決，認為被告之上訴為無理由而駁回上訴，原告之上訴部分則發回更審，目前由台灣高等法院以八十九年度重上更㈡字第七二號審理中等事實，業據原告提出土地買賣契約書、台灣高等法院八十七年度全字第五號民事裁定、本院八十七年五月二十九日北院義八十七民執全辛字第一二００號民事執行命令、台灣板橋地方法院八十四年度訴字第一０六四號民事判決、台灣高等法院八十五年度重上字第六三號民事判決、最高法院八十六年度台上字第三八二六號民事判決、台灣高等法院八十七年度重上更㈠字第二二號民事判決各一份（以上均為影本）為證，並為被告所不爭執，參以調閱之本院八十七年度執全字第一二００號民事執行卷宗，堪信原告之上開主張為真實。又被告對原告所提給付買賣價金之反訴（即被告向原告請求給付七百七十六萬三千六百四十一元及利息），於八十七年五月二十八日，被告因得知原告有脫產之虞，提出假扣押聲請，向第三人三豐建設假扣押原告前開金額範圍內之債權，其間於八十八年二月間，被告亦再對原告提起給付價金之訴，經一審判決原告應給付被告一百零八萬九千元，並於八十八年五月十五日確定，於八十八年九月三十日就前開假扣押金額執行完畢，亦有前揭民事執行卷宗足憑。故被告假扣押原告之債權，係確信有相當權利可為請求，而為依法保全其權益之行為，且被告於已執行之一百零八萬九千元及超過四十五萬三千六百四十一元部分之請求原因消滅後，依法自得聲請撤銷假扣押裁定，被告於八十九年七月十七日（即雙方訟爭案件除四十五萬三千六百四十一元部分外均已判決確定後），聲請撤銷前開假扣押裁定，足徵被告並非「顯無正當請求權」，而任意聲請假扣押，因此被告於其所提訴訟敗訴後，聲請撤銷假扣押裁定，依上開說明，屬於假扣押情事之變更，原告主張被告應依民事訴訟法第五百三十一條負損害賠償責任，尚嫌無據。
二、關於爭執要點㈡部分：㈠按民法第三百五十三條規定「出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一
條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。」。復按「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。」、「買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。但契約另有訂定者，不在此限。」，同法第三百四十九條、第三百五十一條亦定有明文。
㈡原告主張依兩造所簽訂之土地房屋買賣契約書第四條約定，被告應於辦理所
有權過戶前聲請塗銷抵押權登記，為被告所自認，應信屬實。又兩造對三豐建設八十九年十一月二十日（八九）豐字第０八九號函所檢附三豐建設等與原告所簽訂之土地買賣契約書之真正均不爭執。
㈢另原告主張被告之被繼承人張福祿於八十一年十一月三十日，將系爭土地之
所有權，移轉登記予原告，且當時尚未塗銷系爭土地上之抵押權登記，至八十七年十月十四日，被告方為塗銷抵押權登記之事實，有原告所提出系爭土地之土地謄本附卷可憑，且被告亦不爭執，堪信為真。
㈣被告抗辯稱：依三豐建設等與原告所簽訂之土地買賣契約書第三條關於價金
支付方式之約定「‧‧‧（２）第二次款：八十四年八月十八日前， 楊月娥 等公同共有人產權移轉予 陳文洋 等四人之所有文件經甲方核認完畢合法送件三日內，甲方給付乙方一千萬元整。（３）第三次款（尾款）：同地段一五之一０五、一五之一０八地號張福祿抵押權塗銷完成後，甲方給付乙方九百五十三萬元整。」，原告謂買賣合約係簽立於八十四年八月四日，故請求自該日起算之利息，然現該合約第三條規定，原告須在八十四年八月十八日前完成特定條件後，三日內三豐建設才給付原告第二次款，之後才再給付尾款，而原告係於八十五年二月十三日方簽收該筆土地買賣之第二次價款。則見原告並非於簽約後即可取得尾款，故原告以簽約日為本項利息計算期間之始期，顯有未合。且被告對原告之請求於八十八年九月間即已執行一百零九萬九千八百九十元，迄今對原告仍有四十五萬餘元之債權可得主張，則原告得主張取得之尾款，本應扣除前開金額；三豐建設係因被告對原告尚有七百餘萬元之請求在法院訴訟中，故依約保留尾款以為扣抵，僅於八十八年三月十五日將尾款中超過被告請求金額之一百七十一萬一千七百三十三元給付原告，就此自可認縱被告未塗銷抵押權，原告得請求之賠償利息之計算金額亦非九百五十三萬元。又三豐建設八十九年十一月二十日函內稱：土地價款因乙○○與庚○○等人官司尚未結束，故本公司保留餘款一百零六萬元未付云云，就此即足認，原告取得尾款之條件，除依契約第三條第三款，須被告之塗銷抵押權外，尚須依契約第六條約定，俟法院判決雙方之價金給付關係確定後為扣抵。即原告同意於訴訟結束後方請求尾款，此期間利益之放棄，既係出於原告自願，則該項利息損失即非可歸責於被告云云。
㈤按兩造所簽訂之土地房屋買賣契約書第四條約定，被告本即對原告負有於辦
理所有權過戶（八十一年十二月三十日）前聲請塗銷抵押權登記之義務，倘被告於辦理所有權過戶前即聲請塗銷抵押權登記，則原告於八十四年八月四日與三豐建設等簽訂土地買賣契約書時，即可取得土地買賣契約書上第三條所稱之第三次款，而非將張福祿聲請塗銷抵押權登記完成列為土地買賣契約書上作為價金支付之條件；且依土地買賣契約書第三條文義觀之，第二次款與第三次款間，並無如被告所辯稱之須原告在八十四年八月十八日前完成特定條件後，三日內三豐建設給付原告第二次款之後才再給付尾款之關係，復亦為原告所否認，而被告並未盡舉證之責，足以讓本院認定第二次款與第三次款間有先後順序關係，是依約定，原告於被告塗銷抵押權登記後，即可向三豐建設等請求給付九百五十三萬元，非被告所辯稱之須待兩造間訴訟結束後，方可請求。而被告延至八十七年十月十四日始塗銷抵押權登記，使原告無法依約向三豐建設等請求給付九百五十三萬元，造成原告損失自八十四年八月四日簽約時起至八十七年十月十四日被告塗銷抵押權登記止之利息。另參以本院八十七年度執全字第一二００號民事執行卷宗，被告明知原告對三豐建設等有近一千萬元之保留款，而於八十七年五月二十八日聲請假扣押執行，復三豐建設八十九年十一月二十日（八九）豐字第０八九號函所檢附三豐建設等與原告所簽訂土地買賣契約書第三條亦約定第三次款為九百五十三萬元，是被告上述抗辯，尚難採信。參以上開說明，雖原告於訂立買賣契約時，即已知悉系爭土地上有抵押權設定登記，惟被告依約本有於八十一年十二月三十日前，先為塗銷抵押權登記之義務，其遲延至八十七年十月十四日始為塗銷抵押權登記，致原告於八十四年八月四日與三豐建設等簽訂系爭土地之買賣契約時，仍無法取得九百五十三萬元，造成原告受有自八十四年八月四日起至八十七年十月十四日止之利息損失（共計一百五十二萬三千四百九十五元），是原告主張被告應依民法第三百五十三條權利瑕疵擔保及同法第二百三十一條第一項遲延給付之規定，負損害賠償責任，為有理由，應予准許。
三、綜上所述，原告請求被告連帶給付一百五十二萬三千四百九十五元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即八十九年九月二十八日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及其他事證，無足影響本件判斷，爰不一一論列批駁，併此敘明。
丙、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
丁、結論：本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年三月一日
民事第四庭法官陳博文右為正本係照原本做成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年三月一日
書記官蘇彥宇