臺灣高等法院104年度上訴字第2983號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2983號刑事判決

裁判日期：民國105年03月17日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2983號上訴人即被告 吳志維 上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第237號中華民國104年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第17650號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦係行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓。
甲○○於民國（下同）103年4月間之某日前往桃園縣中壢市（即現制桃園市○○區○○○街○○號租屋處與時常前往該處之少年呂○華（00年0月0生，姓名年籍詳卷）見面，並攜帶愷他命入內。甲○○明知呂○華有施用愷他命之習慣，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於該日之某時許，將其所有之愷他命放置於上開租屋處桌上，任由在場之呂０華在場取用，而無償轉讓提供予在場之呂○華摻入香菸內施用。嗣經警於103年4月17日晚間10時分許至上開租處偵辦呂０華及甲○○另案所涉犯之詐欺案件，查獲呂○華，嗣甲○○經綽號「徐Ｋ」之人通知到場，經警在甲○○身上查獲其隨身攜帶之愷他命1包（驗前毛重2.07081公克，驗餘毛重
2.06978公克），始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。本件所引證人呂０華於接受檢察官訊問時所為之證述及陳述，無證據顯示證人於偵訊時所為之證述係出於非任意性或有何顯不可信之情況，本院審酌上開證據資料製作時之情況，查無有何顯不可信及違法不當之瑕疵，且被告及辯護人亦不爭執其證據能力，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，證人呂０華於偵訊中之供述有證據能力，且前開證人業經原審法院傳喚到庭作證給予被告對質詰問之機會，調查證據亦已完足。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本件判決所引被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告於原審及本院準備程序中，均不爭執證據能力（見原審訴字卷第19頁、本院卷第26頁反面），而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承曾經提供毒品愷他命給呂０華施用，惟矢口否認有於前揭時地提供毒品愷他命給呂０華施用，辯稱：103年4月16日沒有前往上開租屋處，所以並沒有無償提供愷他命給呂○華施用云云；經查：
（一）證人呂○華於偵訊中結證稱：伊在103年4月16日施用的愷他命是被告提供給伊的，當時甲○○是把愷他命灑在桌上，伊有問被告可否施用，被告說要用就自己拿去用等語（見103偵17650卷第59頁）及於原審審理中再結證稱：伊在警詢和偵訊中稱103年4月16日被告有在００街提供愷他命給伊施用是實在的，伊並沒有把０００００路和００００街施用愷他命的事搞混，伊是跟著被告在詐騙集團中擔任車手工作，００街00號是車手休息的地方，103年4月16日被告確實有攜帶愷他命到００街00號跟伊一起施用，被告把愷他命灑在桌上，伊要去施用，被告也沒阻止等語（見原審訴字卷第63頁背面至65頁、67頁），除於原審審理時曾經一度改稱是「徐Ｋ」轉讓愷他命云云之外，前後一貫並無歧異，本案被告於查獲時並未居住於前揭證人所述之提供愷他命之住處，然查獲時被告身上攜帶有愷他命，業經被告自承在卷，並有台北市警察局萬華分局104年4月20日函附之簽呈1紙、衛生福利部食品藥物管理署103年5月30日FDA研字第0000000000號函在卷可憑（見原審訴字卷第12、13頁），核與證人呂○華於原審審理時證稱：被告幾乎每次都會帶愷他命來吸等情節相符（見原審訴字卷第65頁），而被告亦自承每次去前開租屋處均會攜帶愷他命等語（見原審訴字卷第72頁），顯見被告確如證人呂○華所證，平日即會攜帶愷他命在上開租屋處內無償提供予伊施用，再查：證人呂０華於103年4月18日經警採尿送驗結果，其尿液確有愷他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各2紙附卷可憑（見103偵17650卷第26至27、29、31頁），而施用愷他命之行為人從一般尿液中可檢出愷他命之最大時限約4日，有行政院衛生署管制藥物管理局92年2月13日管檢字第0000000000號函釋可參，是證人呂０華所指於103年4月間被告曾經轉讓愷他命給伊施用乙節，堪信為真實。
（二）而被告於偵查中亦曾坦承：伊曾經於103年4月多某日有轉讓Ｋ他命給呂０華使用等語（見偵字第17650卷第51頁），雖被告辯稱：伊在警、偵訊時承認轉讓愷他命給呂０華是指103年3月27日那件，地點是在桃園市○○區○○○路云云，然查：被告於103年3月27日經警查獲無償提供愷他命給呂０華，並扣得愷他命2包，該案於103年4月10日即偵查分案，於103年4月10日偵查終結提起公訴，業經台灣桃園地方法院以104年簡字第96號判處有期徒刑4月確定，有本院被告前案紀錄表、前開判決書在卷可憑，則被告於104年4月17日再遭查獲持有愷他命1包，而於103年11月18日經檢察官提訊時，在坦承轉讓愷他命給呂０華之前，檢察官尚詢問：之前你有無因為楊梅提供Ｋ他命案件接受訊問？被告答稱沒有後，始自承：「大概是4月多某日晚上，在……．忘記幾號，當時我購買1000元的數量，我將買到的毒品灑在桌上」「承認「轉讓Ｋ他命」給他人施用」等語（見偵字第17650號卷第51頁），且被告於原審審理中亦自承：伊不會將上開租屋處及０００００路轉讓愷他命予證人呂○華之事混淆等語明確（見原審訴字卷第71頁），是本案被告在承認於104年4月間某日轉讓愷他命給呂０華時，不可能與前案（即103年3月27日之轉讓犯行）有所混淆，其於偵查中自白曾經於103年4月轉讓愷他命給呂０華部分，應與事實相符，至於其供述該103年4月間轉讓地點固與證人呂０華所指不符，然尚不影響其轉讓犯行之成立，而本院認本案證人呂０華證述伊最後一次施用愷他命時之愷他命係被告前往００街租屋處時提供，再佐以被告自承曾經在００街租屋處施用愷他命，而本案查獲時被告復攜帶愷他命到場，則就本案犯罪地點，認以證人呂０華所指之００街租屋處為可採。
（三）又被告於偵查中自承其於103年4月間某日曾經無償提供愷他命給呂０華之自白，然究否為起訴書所指之「103年4月16日」，由於被告堅稱：103年4月16日當日伊並未到查獲之現場，而證人呂０華於原審審理時稱：103年4月17日查獲前幾天施用愷他命，或改稱係103年4月15日等語（見原審訴字卷第64頁正面），而依證人呂０華所指之轉讓情節，亦不排除被告到前開查獲處所將愷他命灑在櫃子上方之愷盤內請證人呂０華施用，呂０華施用時間斷斷續續而與被告灑在盤子上之日期分屬不同日，是縱令被告未於103年4月16日到前開查獲地點，亦無礙於本院之認定。
（四）至被告另於本院審理時一度辯稱：００街租屋處並未放置桌子不可能有灑在桌子上吸食愷他命之情節云云，然嗣後已經自承：００街租屋處靠窗戶旁邊有個木製平台，平常伊會放K盤在上面，如果要吸食就用K盤等語（見本院卷第42頁反面），而００街租屋處確實擺有一個高約1公尺，長寬各約50公分之櫃子，櫃子類似桌子，亦經103年4月17日當日到場查獲呂０華之員警乙○○於本院結證屬實（見本院卷第42頁），而前開櫃子平日既當作桌子使用，是被告辯稱：因００街租屋處沒有擺桌子，所以不可能把愷他命灑在桌上云云，亦不足採。
（五）綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又行政院於91年1月23日以院臺法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以臺衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（已改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。本案被告轉讓予證人呂○華之愷他命均非注射製劑，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，則被告轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。
（二）再按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。依93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項規定，轉讓偽藥之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品之法定本刑「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，縱轉讓第三級毒品純質淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2252號、第2405號及第4037號判決意旨可資參照）。
（三）是核被告前揭無償轉讓愷他命予呂○華之行為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。次按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成年人故意對少年或兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，係對少年或兒童為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處罰，而販毒者與購毒者乃屬對向犯之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，且販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，其買受人並非犯罪行為之直接被害人，縱使販賣與少年或兒童，亦與上開規定之規範意旨不符，故成年人販賣毒品與少年或兒童，即無前開加重其刑規定之適用。至於毒品危害防制條例第9條規定，成年人對未成年人犯同條例第6條、第7條、第8條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一，立法目的雖言及係為擴大保護未成年人及防制毒害層面而增訂，何以不及於第4條之販賣毒品罪，要為立法形成自由之決定。從而成年人轉讓毒品與少年或兒童，雖有本條加重其刑規定之適用，但該條既已明示列舉其加重刑度之罪名，則成年人販賣毒品與少年或兒童，不惟無本條之適用，又因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，當亦無所謂仍應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之餘地，最高法院101年台上字第6062號、102年台上字第2405號判決要旨參照。查證人呂○華係00年0月0出生，有其年籍在卷可佐（見103偵17650卷第7頁），是於案發時乃未滿18歲之未成年人，被告亦明知呂○華於案發時係未滿18歲之人，仍將愷他命無償提供予呂○華施用，依照前開說明，其所成立之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，尚不得依據兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，附此敘明。
三、原審法院因認被告轉讓禁藥犯行罪證明確，援引藥事法第83條第1項之規定，並審酌被告明知愷他命為毒品及管制藥品，竟除供己施用外，並將其轉讓供他人施用，助長毒品流通，漠視法令禁制，危害社會秩序，所為實屬非是，惟考量被告轉讓數量不大，對他人及國家社會侵害之程度尚非重大，且犯後始終否認犯行，暨其犯罪動機、手段、品行、智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑6月，並說明扣案之第三級毒品愷他命1包（驗前毛重2.07081公克，驗餘毛重
2.03978公克），無證據證明與被告上揭轉讓偽藥犯行有涉，爰不予宣告沒收之理由，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，至於原審判決關於本案犯罪時間逕行認定係104年4月16日，應更正為104年4月間某日，較為妥適，業經本院說明於上，然此不影響判決之結果，爰仍予維持原審判決，並於理由內指明更正即可，被告上訴仍執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國105年3月17日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官林孟宜法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃郁珊中華民國105年3月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。