裁判字號：臺灣桃園地方法院104年訴字第237號刑事判決
裁判日期：民國104年10月07日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度訴字第237號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告吳志維上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第17650號）本院判決如下：
主文甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑陸月。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦係行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第
1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓。甲○○於民國103年4月16日前往桃園縣中壢市（即現制桃園市○○區○○○街○○號租屋處與乙○○（00年0月0生，姓名年籍詳卷）見面，並攜帶愷他命入內。甲○○明知乙○○有施用愷他命之習慣，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於該日某時許，將其所有之愷他命放置於上開租屋處桌上，任由在場人取用，而無償轉讓提供予在場之乙○○摻入香菸內施用。嗣經員警於103年4月17日晚間10時分許至甲○○前開租屋處偵辦甲○○另案所涉犯之詐欺案件，查獲乙○○及甲○○並扣得甲○○隨身攜帶之愷他命1包（驗前毛重2.07081公克，驗餘毛重2.06978公克），始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本件判決所引證據屬傳聞證據部分，被告甲○○就上開傳聞證據，於本院準備程序中，均同意具證據能力（見本院訴字卷第19頁），而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
二、本件其餘非供述證據，被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○矢口否認犯行，並辯稱：103年4月16日我從早到晚都沒有前往上開租屋處，所以並沒有無償提供愷他命給乙○○施用，我是於103年4月16日之前在該處提供愷他命予乙○○云云；經查：
㈠證人乙○○於警詢中證稱：103年4月17日晚間10時許，我
和甲○○在桃園縣中壢市○○街○○號遭警方查獲，當時甲○○身上有被查獲1包愷他命，我自己有施用愷他命的習慣，最後一次是於103年4月16日在○○街00號住處內把愷他命摻入香菸內施用，我所施用的愷他命是甲○○免費提供的，他都是來○○街00號跟我一起施用等語（見103偵17650卷第7頁至第8頁）；又於偵訊中結證稱：我在警詢中所述是實在的，103年4月16日我所施用的愷他命是被告提供給我的，當時甲○○是把愷他命灑在桌上，我有問他可否施用，他說要用就自己拿去用，後來甲○○也有在 楊梅 市○○○路那邊提供愷他命給我施用，這2次被告都沒有跟我收錢等語（見103偵17650卷第59頁）；末於本院審理中結證稱：我在警詢和偵訊中稱103年4月16日被告有在大智街提供愷他命給我施用是實在的，我並沒有把楊梅裕成南路和中壢大智街施用愷他命的事搞混，我是跟著被告在詐騙集團中擔任車手工作，○○街00號是車手休息的地方，103年4月16日被告確實有攜帶愷他命到○○街00號跟我一起施用，他是把愷他命灑在桌上，我要去施用，他也沒阻止等語（見本院訴字卷第63頁背面至第65頁、第67頁）。是核證人乙○○上開證述，其就103年4月16日，在桃園縣中壢市○○街○○號，被告將愷他命置放在上開租屋處桌上，無償提供予其摻入香菸內施用乙事，證述歷歷，前後一貫，參以證人乙○○所證被告前往上開租屋處均會攜帶愷他命，而被告於103年4月17日在上開租屋處遭警查獲時，亦有攜帶愷他命乙節，被告對此亦自承不諱（見本院訴字卷第72頁），且有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可查（見103偵17650卷第10頁至第13頁），顯見被告確如證人乙○○所證，平日即會攜帶愷他命在上開租屋處內無償提供予 伊施用 ，從而，證人乙○○證稱被告於103年4月16日在上開租屋處內無償轉讓愷他命予伊施用乙節，應屬可信。
㈡再查，被告及證人乙○○於103年4月17日遭警查獲後，所
親採封緘之尿液，經警送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法為初步檢驗，復以GC／MS氣相層析質譜儀法為確認檢驗結果，確均呈Ketamine類毒品陽性反應等情，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各2紙附卷可憑（見103偵17650卷第26頁至第27頁、第29頁、第31頁），足見證人乙○○證稱伊與被告於103年4月16日在上開租屋處共同施用愷他命乙情屬實，況被告於103年4月18日遭警查獲後第一次警詢中即自承證人乙○○所指 施用之愷 他命為伊所無償提供乙節屬實（見103偵17650卷第6頁），且被告於本院審理中亦陳稱不會將上開租屋處及楊梅裕成南路轉讓愷他命予證人乙○○之事混淆等語明確（見本院訴字卷第71頁），交互觀之，顯見證人乙○○上開就被告於103年4月16日再上開租屋處內轉讓愷他命予伊施用之證述，要屬可信。
㈢至證人乙○○固於本院審理中一度翻異改稱：103年4月16
日被告並未前往○○街00號住處，他當日好像感冒，我當日施用之愷他命是綽號「徐K」之人所提供的，警詢中所證，是被警察嚇到云云（見本院訴字卷第63頁背面、第66頁），惟查，證人乙○○於本院再度向其訊問其證述真實性，即證稱：我說被告未於103年4月16日前來○○街00號是要袒護被告，因為被告在囚車上跟我說要講是「徐K」提供愷他命給我，我不知道該如何表示等語（見本院訴字卷第67頁背面），而被告亦自承 伊確 與證人乙○○同囚車前來開庭，且亦與證人乙○○對話（見本院訴字卷第67頁背面），參以被告於本院審理中，亦一度於交互詰問中陳稱伊於103年4月16日因發燒，無法前往上開租屋處，有本院審判筆錄記載可佐（見本院訴字卷第64頁），則被告於審理前既刻意與身為本案關鍵證人之乙○○交談，且於審理中刻意於反詰問時，不以提問方式反以表示意見之方式表明103年4月16日伊係因發燒無法前往上開租屋處，足徵被告實有刻意引導證人乙○○之情存在，是證人乙○○所證其翻異之詞係為袒護被告而為之，要屬實在，從而，證人乙○○於本院審理中翻異之詞顯非事實，自不得執此而對被告為有利之認定。
㈣被告固辯稱：103年4月16日我沒前往○○街00號，我是在
4月16日之前在該處轉讓愷他命予乙○○施用云云；惟查，被告於準備程序中始終否認曾在上開租屋處轉讓愷他命予證人乙○○（見本院訴字卷第19頁），顯見被告對於此情節供述前後矛盾，況被告於本院審判期日，堅稱其在監執行之友人「 蕭冠智 」或「 蕭冠誌 」可證明其所辯之真實性，惟經本院當庭查詢在監在押資料，均無被告所指人在監在押之紀錄，有本院審判筆錄記載及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院訴字卷第46頁至第48頁），苟該等證人與被告相熟，被告豈會不知其名，此亦見被告空言否認之情，從而，被告上開所辯，核屬卸責之詞，不足採信。
㈤至被告請求本院將其及證人乙○○施以測謊鑑定，以釐真相
云云，惟查，證人乙○○證述之可信性，已據本院逐一剖析論述如上，且被告本案所涉犯罪事實，事證均已臻明確，業據本院調查證據認定如前，從而，被告上開調查證據之聲情，核無調查之必要性，附此敘明。
㈥綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品
，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又行政院於91年1月23日以院臺法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以臺衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（已改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。本案被告甲○○轉讓予證人乙○○之愷他命均非注射製劑，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，則被告轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。
㈡毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法
第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。依93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項規定，轉讓偽藥之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品之法定本刑「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，縱轉讓第三級毒品純質淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2252號、第2405號及第4037號判決意旨可資參照）。是核被告前揭無償轉讓愷他命予乙○○之行為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。
㈢次按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定
成年人故意對少年或兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，係對少年或兒童為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處罰，而販毒者與購毒者乃屬對向犯之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，且販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，其買受人並非犯罪行為之直接被害人，縱使販賣與少年或兒童，亦與上開規定之規範意旨不符，故成年人販賣毒品與少年或兒童，即無前開加重其刑規定之適用。至於毒品危害防制條例第9條規定，成年人對未成年人犯同條例第6條、第7條、第8條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一，立法目的雖言及係為擴大保護未成年人及防制毒害層面而增訂，何以不及於第4條之販賣毒品罪，要為立法形成自由之決定。從而成年人轉讓毒品與少年或兒童，雖有本條加重其刑規定之適用，但該條既已明示列舉其加重刑度之罪名，則成年人販賣毒品與少年或兒童，不惟無本條之適用，又因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，當亦無所謂仍應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之餘地，最高法院101年台上字第6062號、102年台上字第2405號判決要旨參照。查證人乙○○係00年0月0出生，有其年籍在卷可佐（見103偵17650卷第7頁），是於案發時乃未滿18歲之未成年人，被告亦明知乙○○於案發時係未滿18歲之人，仍將愷他命無償提供予乙○○施用，依照前開說明，其所成立之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，尚不得依據兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，附此敘明。
㈣爰審酌被告明知愷他命為毒品及管制藥品，竟除供己施用外
，並將其轉讓供他人施用，助長毒品流通，漠視法令禁制，危害社會秩序，所為實屬非是，惟考量被告轉讓數量不大，對他人及國家社會侵害之程度尚非重大，且犯後始終否認犯行，暨其犯罪動機、手段、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤至扣案之第三級毒品愷他命1包（驗前毛重2.07081公克，
驗餘毛重2.03978公克），無證據證明與被告上揭轉讓偽藥犯行有涉，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，判決如主文。
本案經檢察官何昇昀到庭執行職務。
中華民國104年10月7日
刑事第十庭審判長法官黃俊華
法官李麗珍法官華澹寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴佳柔中華民國104年10月7日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。