裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上更(一)字第256號刑事判決
裁判日期：民國98年01月13日
裁判案由：恐嚇取財
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上更㈠字第256號上訴人即被告戊○○
號（現於臺灣臺中監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上訴人即被告丙○○
（現於臺灣臺中監獄執行中）選任辯護人 陳明發 律師上列上訴人因恐嚇取財案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第4809號中華民國97年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第25915、26364號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○、丙○○共同強盜丁○○部分撤銷。
戊○○共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，未遂，累犯，處有期徒刑壹年。
丙○○共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，未遂，處有期徒刑拾月。
事實
一、戊○○有竊盜、違反毒品危害防制條例、替代役條例等前科，另於民國93年間因竊盜及搶奪案件，經法院分別判處有期徒刑1年2月及7月，並定應執行刑為有期徒刑1年7月確定，於95年1月2日縮短刑期執行完畢。
二、戊○○、丙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年10月15日晚間9時許，由戊○○騎乘車牌號碼000-000號機車附載丙○○（起訴書誤載為丙○○搭載戊○○），並由丙○○（起訴書誤載為戊○○）手持西瓜刀1把（另1把西瓜刀當時放置於戊○○所騎乘機車之腳踏板上）在臺中縣○○鄉○○村○○路與中興路口之產業道路，見丁○○1人騎乘機車形單可欺，戊○○即駕車尾隨在丁○○後方，由丙○○揮動手中之西瓜刀，並以台語揚稱「停、停、停，你不要跑，你跑不掉」等語，欲攔下丁○○，惟丁○○受到驚嚇而心生畏怖，惟尚未達不能抗拒之程度，旋即在前方路口迴轉，加速逃離現場，戊○○、丙○○因此未能得逞。
三、案經臺中縣警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟上訴人即（被告）被告 蔡承軒 、 黃一平 、辯護人及檢察官於本院審理時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告戊○○、丙○○於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，並經證人即被害人丁○○於96年11月4日警詢、97年12月30日本院審理時證述明確。
二、按刑法第346條之恐嚇取財罪之恐嚇行為，係指以將來惡害之通知恫嚇他人而言，受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷有恐懼之心，故與強盜罪以目前之危害脅迫他人，致喪失自由意志不能抗拒者不同（最高法院67年台上字第542號判例、91年度台上字第1833號判決意旨參照）。又按刑法上強盜罪與恐嚇取財罪之區別，係以被告對被害人施用威嚇之程度為準，如其程度足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒而為財物之交付者，始屬強盜罪，反之，如其程度尚不足以壓抑被害人之意思自由，被害人並非不能抗拒，而係能抗拒而不抗拒，其交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，則僅應成立恐嚇取財罪（最高法院30年上字第668號判例、74年度台上字第5485號判決、87年度台上字第2278號判決意旨參照）。再刑法上恐嚇取財與強盜罪，同以意圖為自己或第三人不法所有為主觀違法要件，其所異者，在實施之手段不同；恐嚇取財罪，係以將來之惡害通知被害人使其生畏怖心，或以現時之危害通知被害人，縱使施以強暴或脅迫，苟此等強制行為，並未至使被害人達不能抗拒之程度，亦即其意思自由尚未達喪失者，即屬相當；強盜罪則以目前危害或施用強暴、脅迫等不正方法至使被害人不能抗拒，亦即其意思自由已喪失之程度者，始足當之（參見最高法院80年度台上字第1591號判決意旨）。又強盜罪所施用之強暴脅迫，須足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度，始足當之。至其是否已達於使人不能抗拒之程度，則應就客觀具體之情狀加以判斷（參見最高法院71年度台上字第1040號判決意旨）。經查，證人丁○○於警詢時陳稱：「我是於96年10月15日晚間21時許，在臺中縣○○鄉○○村○○路與中興路口附近產業道路，遭2名陌生男子騎乘重機車尾隨我身後並由其後座男子手持西瓜刀，喝令我停下來在路邊，當時我看情況不對，就加速往前行駛。該2名騎乘機車手持西瓜刀的歹徒向我揮舞，並以台語口音恐嚇我說『你不要跑，你跑不掉』，於是我在前方路口轉彎處緊急煞車後立即迴轉，當時我因十分驚嚇但隨後有撥打110報案。我個人財物上沒有損失」等語（見臺中縣警察局烏日分局00000000號警卷第22頁）、於本院97年12月30日理時證稱：「（現在場的被告有2人，是何人拿西瓜刀？）我認不出來，而且他們戴帽子帶口罩我看不清楚。（拿西瓜刀的人動作？）當時他拿刀揮舞，叫我停下來。（你有無停下車？）沒有，我繼續騎。（你當時會怕？）當然會。（你當時如何脫離現場？）我住在烏日快
7年，對當地相當熟悉，我就在轉彎的地點緊急剎車趕快迴轉，往回騎，脫離現場，結果他們2人就往前騎，我當時沒有喊救命，因為現場都沒有其他人。（你當時身上有無財物？）有的，我皮包裡面有錢。（當時他們跟你喊話時，口氣如何？）講得很大聲，我聽得很清楚，口氣不是很友善。（他們喊話的內容？）他們說停、停、停下來，他們一邊喊一邊手上拿著東西比畫，我當時看不清楚他們手上拿的是什麼東西，只知道是長長長的咖啡色。（你迴轉時，他們的機車距離你多遠？）他們已經超過我了，他們車子剛超過我，我就剎車迴轉。（被告2人還沒有超過你車子的時候，你才緊急剎車迴轉，或被告已經超過你的車子，你才剎車迴轉？）因為我對烏日路很熟悉，我當時就決定他們超過我的時候，我就要剎車迴轉。」等語，則依被告戊○○、丙○○所為情狀觀之，其等固有1人持刀實施強暴、脅迫手段，惟其等係駕車尾隨在被害人丁○○後方，而在2車行進之中，丙○○在被害人後方揮動手中之西瓜刀，並以台語揚稱「停、停、停」、「你不要跑，你跑不掉」等語，客觀上尚難認已達足以壓抑被害人抗拒之程度，且被害人丁○○受到驚嚇旋即在前方路口迴轉，並加速逃離現場，可知被害人丁○○當時應無喪失意思自由之情事；而被告戊○○、丙○○見被害人丁○○迴轉逃離之際，並無加速追趕或有何壓制被害人丁○○抗拒之行徑，足徵被告2人雖持客觀上足以對人之生命、身體造成危害之西瓜刀追趕被害人丁○○，惟被告2人並未將被害人丁○○置於己力之控制下，而完全壓抑被害人丁○○之抗拒能力。從而，被害人丁○○於遭受被告持西瓜刀自後趕施以恫嚇時，仍有自由斟酌之餘地，亦即身體或精神上尚非處於不能抗拒之程度，依前揭判決要旨之說明，被告2人所為應屬恐嚇取財，尚未至不能抗拒之強盜程度甚明。綜上所述，本案事證已臻明確，被告戊○○、丙○○恐嚇取財之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告戊○○、丙○○所為，均係犯刑法第346條第3項、第
1項之恐嚇取財未遂罪。又被告戊○○、丙○○所為尚未達使被害人丁○○至不能抗拒之程度，尚難以強盜罪相繩，已如前述；公訴意旨認被告戊○○、丙○○所為係犯刑法第330條第2項、第1項之加重強盜未遂罪，尚有誤會，惟上開恐嚇取財罪與強盜罪之罪質相同，基本構成要件共通，於未侵害事實同一性之下，應予變更起訴法條。被告戊○○、丙○○就上開犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告戊○○、丙○○2人著手於恐嚇取財行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。另被告戊○○有如事實欄所示之前案紀錄，有前揭本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並依法先加後減之。
四、原審認被告戊○○、丙○○所為犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告戊○○、丙○○所為犯行尚未使被害人丁○○之自由意志達不能抗拒之程度，原審未察，遽論被告戊○○、丙○○加重強盜未遂罪，即有未合。被告丙○○上訴據此指摘原判決不當，為有理由，被告戊○○提起上訴略謂伊所犯為預備強盜罪云云，固無理由，惟原審判決就此部分既有可議之處，應由本院將該部分以撤銷改判。爰審酌被告戊○○素行不佳，已如前述，暨被告戊○○、丙○○均正值青壯之年，竟不循正途賺取所需，而欲以上開不法方式牟利，對社會治安之危害甚鉅，惟衡以本件被告戊○○、丙○○並未取得財物、且犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。至被告戊○○、丙○○用以犯案之西瓜刀2把，均未扣案，且被告戊○○於警詢中供稱：犯罪時所使用之西瓜刀2把，已丟棄於臺中縣○○鄉○○路○○○鎮○○路交界處的中港大排裡，復查無其他積極證據足以證明現尚存在，為免將來執行困難，不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第346條第3項、第1項、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第71條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年1月13日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官賴恭利法官何秀燕上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官阮正枝中華民國98年1月14日