裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年重上字第14號民事判決
裁判日期：民國98年01月13日
裁判案由：給付違約金
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度重上字第14號上訴人鐿昇機械企業有限公司
弄19號法定代理人甲○○訴訟代理人 張繼準 律師複代理人 張瓊文 律師
丁○○被上訴人松樺環保事業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 王叔榮 律師
魏其村 律師丙○○上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於民國九十五年十一月二十九日臺灣臺中地方法院第一審判決（九十三年度訴字第九０九號），提起上訴，本院於九十七年十二月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付（減縮部分除外）及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審（確定部分除外）訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人於原審請求主機板修繕費用新臺幣（下同）五十七萬五千五百元，嗣於本院減縮該部分請求金額為三十八萬八千五百元，因此，原判決關於命上訴人給付之金額，減縮為一百四十四萬元本息（本院卷㈡第八七頁）。
二、上訴人於原審提起反訴，請求被上訴人給付價款一千一百零四萬二千八百五十八元本息，其中包括「追加噴塗機及打漿房地板代工工程」之價款九十萬元，嗣於本院審理時，減縮該部分金額之請求，則上訴人反訴請求之金額僅剩一千零十四萬二千八百五十八元本息（本院卷㈢第十三頁）。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張：㈠兩造於民國九十二年三月二十二日簽定「綠色餐具紙漿模
塑整廠設備訂購合同」（下稱系爭契約），伊以未含稅之總價金三千六百二十萬元向上訴人購買包含製漿系統、動力系統、成型系統等整廠總漿模塑設備，並由上訴人負責安裝完成。系爭契約第二條、第五條及第七條就上訴人製作出售及安裝之設備分別為品質、生產數量及履約期限與維修之擔保，除保證在合約簽立後三十日內到廠安裝週邊設備，且自簽約日起一百三十五日內即九十二年八月四日前，將所有設備交付安裝完成，並保證可達上訴人所提樣品之水準，如有瑕疵亦可於約定期限內排除，對於機械設備有問題時，亦保證在一日內檢修完畢。然上訴人自簽約日起，整廠設備之安裝未依約定期限完成，逾期達三個月；又整廠設備生產之成品，除未達應有品質，不良率過高外，迄今仍無法同時全部開啟運作生產，且主機電腦設備發生系統歸零應重新設定開啟程式時，亦遲遲未解除該問題，致伊需自費修繕而受有損失。爰依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付遲延部分賠償金一百八十一萬元、不符保證品質之違約金九百四十萬二千元、自費修繕支出之費用三十八萬八千五百元，合計一千一百六十萬零五百元。系爭契約總價金三千六百二十萬元，伊已支付二千七百四十一萬元，尚積欠上訴人尾款八百七十九萬元，抵銷後尚餘二百八十一萬零五百元。爰求為命上訴人如數給付及加計自九十三年四月二十四日起算法定遲延利息之判決。㈡對於上訴人之反訴則以：依系爭契約第四條付款方式之約
定，系爭設備之價金應分六期支付，第四期主機完成三百六十二萬元，第五期試車完成三百六十二萬元，第六期一個月後（指試車完成）一百八十一萬元，參酌系爭契約第二條生產量及各項注意事項、第五條交貨日期及系爭契約為紙漿模塑整廠設備與技術移轉之性質，可知上開主機完成係指整廠設備安裝完成至八部主機可同時生產之程度，試車完成係指八部生產主機同時生產，其產品可符合上訴人所擔保之數量與品質而言。但上訴人迄未完成主機安裝及試車，則其反訴請求支付八百七十九萬元價金，尚無理由。再者，上訴人未依約履行設備之交付及安裝，是伊請求上訴人應依約給付違約金，並以此違約金與積欠尚未給付之貨款相互抵銷。且系爭設備迄今顯然存在無法修繕之瑕疵，依民法第二百二十七條之二第一項及第三百五十九條規定，伊非不得主張因情事變更而請求減少價金。又因系爭機械設備至多僅能供五部主機同時運轉，另三台主機形同無用之物，依系爭合約總價金三千六百二十萬元比例計算，每部主機及週邊配備應為四百五十二萬五千元，則伊主張減少價金一千三百五十七萬五千元，準此，伊即無給付貨款予上訴人之義務等語，資為抗辯。
二、上訴人則以：㈠兩造簽訂系爭契約後，伊即進行整廠規劃，並於約定之三
十日即到廠著手進行週邊設備之安裝，縱安裝時點晚於契約訂立後之三十日，然依約僅要求伊到廠進行週邊設備之安裝，非訂約後三十日內完成全部安裝作業，且主機部分，伊亦於約定之最末日即九十二年八月四日運抵被上訴人廠房，自無遲延。至於本件各項設備交貨及安裝時間緊迫，實因被上訴人要求將動力系統由蒸氣方式改為電力方式，週邊設備由暗管改為明管，導致伊須變更設計，復因部分機械係委由大陸製造，因逢ＳＡＲＳ侵襲，產業及運輸因而延宕所致。故本件影響伊交貨安裝之事由，屬不可抗力且非可歸責於伊，被上訴人請求一百八十一萬之違約金，即無理由。倘鈞院認伊仍應負遲延責任，則請斟酌被上訴人主張遲延者僅圓型切邊機一台而已，其餘設備均已於期限內到位，仍請鈞院酌減此部分之違約金。
㈡伊交付安裝設備之品質及效能，均符合契約之約定，此由
整廠設備業經試車完畢可知。至財團法人臺灣經濟科技發展研究院（下稱經研院）之鑑定報告，因受人為誤導，致鑑定結果失真，該鑑定報告應不可採。再者，被上訴人主張減少價金已逾六個月除斥期間，亦不得再為請求。況伊不曾拒絕履行修繕保固義務一事，而係被上訴人拒絕伊公司人員進入維修，自不可要求伊償還修繕所支出之費用等語，資為抗辯。
㈢兩造簽定系爭契約，總價金不含稅為三千六百二十萬元，
被上訴人尚有尾款八百七十九萬元及二千七百四十一萬元部分之營業稅一百三十五萬二千八百五十八元稅款未付，總計被上訴人尚應給付伊一千零十四萬二千八百五十八元。按買受人對於出賣人有交付價金之義務，本件伊既已依約將設備交付並安裝完成，且整廠設備之生產品質亦符合約定，被上訴人依約自應給付尾款。爰依系爭契約之法律關係，反訴請求命被上訴人給付伊一千零十四萬二千八百五十八元，及加計自反訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
三、原審判命上訴人給付被上訴人一百四十四萬元，及自九十三年四月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並將被上訴人其餘之訴及假執行之聲請均駁回（減縮部分除外）。被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服，業已確定，但上訴人就其敗訴部分，則提起第二審上訴，兩造於本院各聲明如下：
㈠本訴部分：
①上訴人方面：
⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⑶如受不利判決，上訴人願供擔保請准免為假執行之宣告。
⑷第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
②被上訴人方面：
⑴上訴駁回。
⑵訴訟費用由上訴人負擔。
㈡反訴部分：
①上訴人方面：
⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人一千零十四萬
二千八百五十八元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑶上訴人願供擔保，請准為假執行之宣告。
⑷第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
②被上訴人方面：
⑴上訴駁回。
⑵訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於九十二年三月二十二日簽定系爭契約，由被上訴人
以不含稅總價三千六百二十萬元向上訴人購買包含製漿系統、動力系統、成形系統、整型性統、控制系統等整廠紙漿模塑設備（含安裝完成）。
㈡系爭契約第二條約定：每台主機月產量上訴人保證以每天
工作時間二十小時計算，鍋爐蒸氣平均壓力必須十二公斤壓力以上，以二十三公克麵碗為基準（二十三±二公克），每次機械生產形成為六十五秒。上訴人並保證整廠生產之產品均可達到其所提樣品之水準，如未臻完善，則限期於一個月內改善完畢，否則賠償被上訴人總機械款一％；第二個月未改善完畢除賠償第一個月損失外，另加賠償總機械款五％；第三個月未改善完畢除賠償上述損失外，另賠償總機械款十％；三個月後仍未改善則另罰總機械款十％，然後依被上訴人意願退貨。
㈢系爭契約第五條約定，契約簽立後，上訴人必須三十日內
到廠安裝週邊設備，簽約日起所有設備製作完成時間為九十天，安裝期間為一個月。除不可抗力原因延期交貨外，交貨得七天為緩衝期，超過十四天則賠償總機械款二％，超過二十一天則賠償總機械款三％，超過一個月則賠償總機械款四％，超過二個月則賠償總機械款４％，超過三個月以上則每月賠償總機械款五％。就系爭機械之交貨，上訴人履約期限，依上開約定為自訂約日起算一百三十五日即至九十二年八月四日屆滿，上訴人於同年七月十五日、二十四日及八月四日陸續完成八部主機之交付。
㈣被上訴人已支付價金二千七百四十一萬元，尚有八百七十
九萬元未付，另二千七百四十一萬元之營業稅一百三十七萬五百元依約應由被上訴人負擔，亦未給付。
㈤被上訴人就系爭機械設備電腦主機板遭鎖碼，於九十二年
十一月四日以沙鹿郵局第四九０號（下稱四九０號）存證信函，及九十二年十一月十三日以沙鹿郵局第五四八號（下稱五四八號）存證信函，催告上訴人處理，上訴人置之不理，被上訴人再委由福群律師事務所以九十二年十二月十五日福群字第一二一二一號函通知上訴人違約，將求償違約金及自行僱工修繕之費用。
㈥被上訴人於九十二年十二月二十三日以沙鹿郵局第六０四
號（下稱六０四號）存證信函通知上訴人將僱工修繕機械，為劃清雙方之權責，上訴人自即日起不得再進入該公司進行修繕。
㈦上訴人於九十二年十二月間將系爭機械之主機電池拆走，
於九十四年四月十九日臺灣台中地方法院（下稱臺中地院）勘驗系爭機械時，六至八號主機之電池並未恢復，尚於停機中。
㈧被上訴人於九十三年一月九日委請龍野精密工業股份有限
公司（下稱龍野公司）對系爭機械之主機板進行修繕，約定費用為五十七萬五千五百元。
㈨兩造就系爭機械，有同意以噴塗機代替消毒機。
五、得心證之理由：㈠依系爭契約之約定，上訴人非僅提供整廠設備，且須負責
安裝至得以整廠運作生產成品之階段，足見整廠設備之出售，非單純買賣機械，尚包含該機械組裝及前後各機械設備聯結之工程施作。故本件上訴人是否遲延給付，應就貨物之交付及工程之安裝等逐一審視，上訴人抗辯依系爭契約應限期完成者，僅限於個別機械之組裝，顯與事實不符，尚難憑採。又依系爭契約第五條第一款約定，上訴人僅須於簽約日起三十日內到廠進行安裝即可，並非全部週邊設備均到廠，亦非週邊設備需全部安裝完成。是上訴人辯稱於簽約日起三十日，已委由訴外人順梨工業社至被上訴人工廠進行週邊設備之安裝，並提出估價單影本乙紙為證，復為被上訴人所不爭，自堪信為真實。上訴人既於簽約日起三十日業已前往被上訴人工廠著手進行週邊設備之安裝作業，縱有部分週邊設備之到廠日期較緩，亦僅為上訴人是否有依約如期完成安裝義務之問題，尚難認關於週邊設備方面，上訴人有遲延給付之情事，要可認定。
㈡本件上訴人雖提出貨物進口單欲證明其業於九十二年年八
月四日約定期限內完成主機之安裝作業，但為被上訴人所否認，而該貨物進口單僅能證明上訴人於九十二年八月四日完成報關手續，並領取系爭主機，尚不能證明系爭主機已於九十二年八月四日期限內安裝完成，自不待言。其次，系爭契約係包含整個工廠生產機械設備之設計、製作、交付與安裝，則上訴人之給付義務除應負擔交付買賣標的物之出賣人義務外，並應負擔安裝上開買賣標的物之承攬人責任，而所謂整廠設備之安裝工程，係包含將整廠設備如期安裝完成至可整廠啟動生產運作，但上訴人就此並未舉證證明，僅辯稱兩造業已完成試車，既為被上訴人所否認，復無法提出證據以實其說，再佐以系爭契約所載關於紙漿模塑整廠設備，上訴人所交付安裝之全套生產設備需達到每一定生產量及品質，且每個成品之生產行程亦有一定時間之限制，即上訴人所交付之整廠生產設備，必需由原料到成品達一氣呵成之生產流程，方可謂整廠安裝完成，至於得否達到約定之量產及良率，屬交付之整廠設備是否具備保證之品質而言。上訴人交付之整廠設備既然必需達到足以生產出成品，包含將設備所生產之圓型紙器邊緣不整齊部分切除後，該圓型紙器始可謂完成品，故圓型切邊機如尚未交貨並安裝完成，實難認上訴人已完成整廠設備之安裝工程。查被上訴人主張系爭契約所載之圓型切邊機，遲至九十二年十月底始完成交貨，有五四八號存證信函在卷可參（原審卷㈠四四至四六頁），而關於切邊機何時可以交機（圓型碗與湯碗）一事，上訴人之工務人員 孫羽圻 於九十二年十月三日會議中曾答以:「圓形切邊機與給料無法同步配合，尚無法提供」，其法定代理人在同年月四日之會議中亦答以：「一星期內交貨」，同年月八日之會議中則答以：「圓形切邊機大約尚需一星期，帶蔡先生到工廠研究」，同年月十五日之會議，孫羽圻再度表示「圓形切邊機這幾天會弄好」等情，有上開會議紀錄附卷可稽（原審卷㈠一三五至一四三頁）。至證人孫羽圻雖證稱圓形切邊機有到位及安裝，然對於實際安裝完畢之日期，既答以詳細時間不記得，自無法執為有利於上訴人之認定。顯見上訴人既未如期交付，亦未依約完成圓型切邊機之安裝作業，至為灼然。又系爭契約約定主機之功率已載明為「三相２２０Ｖ」，有系爭契約在卷可按（原審卷㈠十九頁），而九十二年ＳＡＲＳ盛行期間，產業雖有影響，然國際貿易運輸並未中斷或有阻絕情事，上訴人既未舉證證明本件主機曾因ＳＡＲＳ而遭禁止出貨或入港等情事，則上訴人抗辯稱係因被上訴人要求將動力系統由蒸氣方式改為電力方式，週邊設備由暗管改為明管，導致伊須變更設計，復因部分機械係委由大陸製造，因逢ＳＡＲＳ侵襲，產業及運輸因而延宕致影響伊交貨安裝云云，自難採信。是關於系爭契約之整廠設備安裝工程，尚欠缺圓型切邊機，致整廠安裝工程未能完工，足認上訴人確實未依約於九十二年八月四日完成安裝工作，而遲至同年十月下旬始完成安裝工作，上訴人遲延日數已逾兩個月，則被上訴人主張上訴人應負給付遲延之責，並請求按系爭契約之約定，依系爭整廠設備之總機械款４％計算即一百四十四萬八千萬元之遲延賠償金，為有理由，應予准許。至逾此數額之請求，為無理由，應予駁回。
㈢上訴人交付安裝之系爭整廠設備，其中：①在碎漿機方面
：因碎漿機容量過小，且僅設計一台，輸出之漿料除需部分容置在漿料管內，已無法供應主機生產所需之漿料，出現漿料供應不及，致漿料不足之情形，並造成較後生產之產品出現重量克數不足之情形。②在配漿桶方面：上訴人設計之配漿係四方形，就同類設備運轉原理，四方形設計較容易使部分殘留漿料滯留漿桶四個角落，造成長期無法與中間部分漿料充分混合，導致殘留部分之漿料變質，經過模具高溫高壓設備加熱後，該變質之漿料，一旦分佈到成品裡，極易產生色調不勻情形，並造成局部焦黑之狀況。③在管路方面：本件整廠設備由蓄漿池將漿料送到成型機之漿料管的距離甚遠，造成直管之壓力損失，在流程中又有九十度彎頭之設計，對壓力損失影響更鉅，且除造成大量漿料留置管道內而浪費漿料外，亦造成部分產品因漿料管擠入模具設備之壓力不足而產生破損及殘留漿料易變質變色等狀態。④在成型機方面：成型機在加溫固化過程中，溫度控制過高或加溫器無法穩定保持溫度，致使漿料因高溫產生類似焦點之黑點物質，且固化下模有熱氣回衝情形，亦導致產品背面黑點分布較正面多之現象。另外，系爭整廠設備亦有可能因模具定位不良及故而造成產品克重數不穩，冷熱真空機提供之真空壓力不足而造成克重數不穩定，並使產品起皺折或破洞等狀況之瑕疵，即經送請經研院鑑定結果，亦同此結論，有經研院九十五年五月二日經研程字第０五００一號函暨所附鑑定研究報告書、九十六年八月二十一日經研禧字第０八０一六號函各一份附卷可稽。從而上訴人交付之整廠設備，並不具備保證之品質，不待深論。再依卷附會議記錄顯示，兩造係於九十二年九月十七日開會研商解決系爭設備之瑕疵問題，並據證人即原被上訴人之員工 張素妹 證述在卷（本院卷㈡八
十、一三一頁），自該時起，上訴人已知悉系爭設備尚有瑕疵而須負改善之責，但被上訴人於九十二年十二月二十三日以六０四號存證信函拒絕上訴人之修繕，已如上論，是上訴人自被上訴人拒絕其修繕時起，即不負遲延修繕之責，洵堪認定。又系爭設備確存有瑕疵存在，業如上論，則上訴人抗辯稱經研院之鑑定報告，因受人為誤導，致鑑定結果失真等語，顯與事實不符，自難憑採。從而上訴人自九十二年九月十七日起至同年十二月二十三日止，遲延修繕已達二月有餘，依系爭契約第二條約定，被上訴人主張上訴人應負未具備保證品質之責，並請求上訴人依系爭整廠設備之總機械款１％＋５％＋１０％計算即五百七十九萬二千元瑕疵賠償金，為有理由。至逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。另上訴人所交付之系爭設備，既存有瑕疵，且上訴人確有遲延完成安裝及未按時修繕之情事，本院審酌系爭契約之總價款高達三千六百二十萬元，迄九十四年四月十九日臺中地院勘驗系爭機械時，六至八號主機之電池並未恢復，尚於停機中及其他一切情狀，因認兩造關於上揭違約金之約定，並無過高情事。上訴人主張被上訴人主張遲延者僅圓型切邊機一台而已，其餘設備均已於期限內到位，並請求酌減違約金云云，尚無足取，併予敘明。
㈣依系爭契約第二條及第七條第二項約定，上訴人所交付安
裝之整廠設備如有無法運轉或品質、量產未達約定時，上訴人應負責修繕、改善。查依卷附會議紀錄所載，九十二年十月間對於全廠設備即有漿槽溢出、真空機漏水、油壓不保壓、飯碗成品掉入漿槽、水管設計疏忽滯留問題，上訴人雖均陸續派工程人員排除各項問題，但系爭八部主機之電腦主機板遭鎖碼無法開啟，導致電腦主機板歸零，需重新設定程式，方可開機運轉，為上訴人所不爭執，而被上訴人於九十二年十一月四日以四九０號存證信函限期通知上訴人進行解除主機板之鎖碼並恢復安裝開啟程序，該存證信函於同年月五日向上訴人合法送達，有存證信函及掛號回執在卷可按（原審卷㈠四一至四三頁），上訴人既未遵期修繕，被上訴人於同年十二月十五日再委由律師函知上訴人無庸再度派員到廠場重新設定程式，固係拒絕上訴人之修繕，但上訴人於九十二年十二月二十四日將主機電池拔除，致被上訴人於九十三年一月九日自費以三十八萬八千五百元委請龍野公司換裝完成，此部分顯屬上訴人之不法行為所造成被上訴人之損害，則其請求上訴人支付前開費用，於法有據，應予准許。
㈤按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，
其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。民法第三百六十五條定有明文。至民法第三百六十五條第一項規定：買受人因物有瑕疵，而得請求減少價金者，其請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅。此項期間係屬無時效性質之法定期間，買受人之減少價金請求權已否因該期間之經過而消滅，法院無待當事人之主張或抗辯，亦應依職權予以調查審認，以為判斷之依據。依卷附會議記錄，兩造於上訴人交付安裝整廠設備後，即針對系爭設備之瑕疵先後召開多次會議研商解決之道，且被上訴人復於九十二年十二月二十三日以六０四號存證信函通知上訴人將僱工修繕機械而拒絕上訴人自該日起，不得再進入該公司進行修繕，但被上訴人遲至九十七年五月二十一日始於本院主張減少價金（本院卷㈡七一頁），顯逾前述六個月之期間，則上訴人抗辯被上訴人主張減少價金，已逾六個月除斥期間，即屬可採。是被上訴人主張減少價金一千三百五十七萬五千元，尚屬無據，自難准許。
㈥又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第三百三十四條第一項前段著有明文。依上說明，被上訴人得向上訴人請求之金額，合計七百六十二萬八千五百元，而被上訴人已支付價金二千七百四十一萬元，但該二千七百四十一萬元之營業稅一百三十七萬五百元依約應由被上訴人負擔，亦未給付之事實，為兩造所不爭執，但上訴人關於該營業稅部分，僅請求被上訴人給付一百三十五萬二千八百五十八元，則被上訴人主張抵銷後，尚得請求六百二十七萬五千六百四十二元，此部分被上訴人再主張與其未支付之價金八百七十九萬元抵銷，則上訴人尚有價金二百五十一萬四千三百五十八元未獲支付，但被上訴人即無餘額可再為請求，不言可喻。
㈦系爭契約第四條付款方式約定，系爭設備之價金應分六期
支付，其中第四期主機完成三百六十二萬元，第五期試車完成三百六十二萬元，第六期則於試車完成一個月後一百八十一萬元，參酌系爭契約第二條生產量及各項注意事項、第五條交貨日期及系爭契約為紙漿模塑整廠設備與技術移轉之性質，足見上開主機完成係指整廠設備安裝完成至八部主機可同時生產之程度，試車完成係指八部生產主機同時生產，其產品可符合上訴人所擔保之數量與品質而言。惟如上所論，上訴人所交付之八部主機，尚有三部停機中，顯然上訴人並未依債之本旨而為給付，自不得請求上訴人支付剩餘之價金，洵堪認定。
㈧綜上所述，被上訴人所得請求之金額七百六十二萬八千五
百元，與上訴人所主張之營業稅一百三十五萬二千八百五十八元抵銷，再與上訴人未獲支付之價金八百七十九萬元抵銷後，被上訴人已無餘額可為請求，而上訴人於被上訴人主張抵銷後之價金餘額二百五十一萬四千三百五十八元，則因其尚未依債之本給付，尚不得請求被上訴人支付。從而被上訴人本於契約之法律關係，請求上訴人給付一百四十四萬元，及加計法定遲延利息，為無理由，自難准許。另上訴人反訴請求被上訴人給付一千零十四萬二千八百五十八元，及加計法定遲延利息，亦屬無據，應予駁回。被上訴人本訴上揭敗訴部分及上訴人反訴部分，其假執行之聲請均失所附麗，應併予駁回。原審就本訴部分，判命上訴人給付一百四十四萬元本息，及依被上訴人之聲請而為供擔保假執行之宣告，尚有未合。上訴論旨指摘原判決該部分不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院將該部分廢棄，改判如主文第二項所示。至原審判決關於駁回上訴人反訴之請求與該部分假執行之聲請，其理由與本院之認定，雖略有不同，但其結果並無二致，仍應認上訴人該部分之上訴為無理由，予以駁回。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條、第七十九條，判決如
主文。中華民國98年1月13日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官張浴美法官李寶堂以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官林振甫中華民國98年1月13日
Ｍ